CURTEA DE  A P E L   G A L A Ţ I
SECŢIA PENALĂ
DECIZIA PENALĂ NR.57/A
Şedinţa publică din data de 13 Mai 2009

Domenii: Infracţiuni privind comerţul electronic - deţinerea de echipamente în vederea falsificării instrumentelor de plată electronică. Criminalitate informatică - accesul, fără drept, la un sistem informatic.

Pe rol fiind soluţionarea apelului penal formulat de apelantul-inculpat D. E., în prezent deţinut în Penitenciarul cu Regim de Maximă Siguranţă G, şi de apelantul-inculpat D. E., în prezent deţinut în Arestul I.P.J V, trimişi în judecată pentru săvârşirea infracţiunilor prev. de art. 8 din Legea nr.39/2003, art.42 alin. 1 şi 3 din Legea nr.161/2003 şi art.25 din Legea nr.365/2002, împotriva Sentinţei penale nr. 479/12.12.2008 pronunţată de  T r i b u n a l u l   V r a n c e a în dosarul nr(...).

La apelul nominal făcut în şedinţă publică au răspuns: apelantul-inculpat D. E., în stare de deţinere, personal şi asistat de avocat M. B., apărător ales în baza împuternicirii avocaţiale nr.7/27.02.2009 emisă de  B a r o u l   V r a n c e a – Cabinet individual de avocat M. B., depusă la fila 36 dosar, şi apelantul-inculpat D. E., în stare de deţinere, personal şi asistat de avocat M. B., apărător ales în baza aceleiaşi împuterniciri.

Procedura este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de şedinţă, după care;
Avocat M. B. depune la dosar, în copie, Ordonanţa nr.3992/P/2008 din 14.01.2009 emisă de Parchetul de pe lângă  J u d e c ă t o r i a   F o c ş a n i. Nu are alte cereri de formulat.

Reprezentantul  M i n i s t e r u l u i   P u b l i c nu are alte cereri de formulat.
Curtea, nemaifiind alte cereri de formulat şi probe de administrat, constată apelul in stare de judecată şi, potrivit disp.art.377 Cod procedură penală, acordă cuvântul in dezbaterea acestuia, dispunând reluarea dezbaterilor.
Pune în discuţie următoarele aspecte:

1. dacă mai sunt sau nu grup infracţional organizat, prev. de art.323 Cod penal;

2. cu privire la art.25 din Legea nr.365/2002, dacă subzistă în sarcina inculpatului D. E. această infracţiune şi dacă pentru D. E. mai trebuie aplicat art.41 alin.2 Cod penal, respectiv dacă deţinerea este o infracţiune continuă sau continuată, de obicei sau de rezultat;

3. dacă ultima infracţiune ar trebui reţinută art.27 alin.1 din Legea nr.365/2002 sau art.42 alin.1 şi 3 din Legea nr.161/2003, aşa cum a fost trimis în judecată.

Avocat M. B., pentru inculpaţii D. E. şi D. E., arată că, în ceea ce priveşte infracţiunea prevăzută de art.8 din Legea nr.39/2003 cu referire la art.323 Cod penal, respectiv asocierea în vederea săvârşirii de infracţiuni, instanţa de fond a reţinut art.41 alin.2 Cod penal, fără a fi sesizată prin rechizitoriul Parchetului cu această încadrare juridică.

În doctrină nu se specifică de la ce număr de persoane se consideră a fi grup infracţional, ar putea să fie şi o singură persoană, în funcţie de elementul material prin care s-a săvârşit acea infracţiune. Consideră că în cauză nu este  grup infracţional având în vedere că au fost acuzaţi de aceste infracţiuni doar D. E. şi D. E., iar faptele lor, care i-au dus la săvârşirea eventual doar a unei infracţiuni împreună a fost doar o participaţie întâmplătoare, fără un plan, fără o tactică, fără o ierarhie, fără ceva prestabilit.

În prima declaraţie dată la orele 24, când au fost arestaţi, în prezenţa aşa zişilor „cagulaţi”, inculpaţilor li s-a promis de către anchetatori că li se va da drumul dacă vor spune exact ce vor aceştia.

La fila 24 din primul volum, sunt declaraţiile inculpaţilor  din care rezultă termenii folosiţi de aceştia, care foarte tehnici „am convenit să constituim un grup organizat în scopul săvârşirii de infracţiuni, în scopul retragerii frauduloase de numerar…”. Învederează că, neavând studii, inculpaţii nu puteau să aibă un astfel de vocabular şi să declare aceste aspecte.

Curtea pune în discuţia dacă, în condiţiile în care s-a dispus disjungerea cauzei faţă de D. P., inculpaţii D. E. şi D. E. mai constituiau un grup.
Avocat M. B. precizează că inculpaţii D. E. şi D. E. nu constituiau un grup, grupul începând de la cel puţin 3 – 4 persoane.

Solicită ca, pentru această infracţiune, să se dispună achitarea ambilor inculpaţi în baza art.10 lit a Cod procedură penală – fapta nu există.
Cu privire la infracţiunea prevăzută de art.25 din Legea nr.365/2002, deţinerea de echipamente electronice în vederea falsificării mijloacelor de plată, avocat M. B. arată că inculpatul D. E. se face vinovat, recunoscându-şi fapta. Toate materialele - şi probele dovedesc acest lucru - au fost găsite la locuinţa acestuia, au fost efectuate percheziţii şi la D. E., şi la domiciliul bunicului acestuia.

Deţinerea de instrumente electronice este o infracţiune continuă şi atunci nu ar mai trebui reţinut art.41 alin.2 Cod penal.

Solicită să se dispună achitarea inculpatului D. E. cu privire la infracţiunea prev. de art.25 din Legea nr.365/2002, întrucât fapta nu a fost săvârşită de către acest inculpat. Probatoriul administrat în cauză, constând in procesele verbale de percheziţie, de supraveghere, declaraţiile martorilor, nu dovedeşte vinovăţia acestuia.

Cu privire la ultima faptă reţinută, avocat M. B. solicită schimbarea încadrării juridice pentru ambii inculpaţi  din infracţiunea prev. de art.42 alin.1 şi 3 în infracţiunea prev. de  art.47 din Legea 161/2003, unde se reţine că tentativa săvârşită cu privire la faptele prevăzute de art.42,46 se pedepseşte.

În subsidiar, pentru inculpatul D. E., solicită să se reţină starea de complicitate şi nu de participare la această infracţiune, şi să se dispună schimbarea încadrării juridice din infracţiunea prev. de art. 42 alin.1 şi 3 din Legea 161/2003 în infracţiunea prev. de art.26 Cod penal raportat la art.47 cu trimitere la art.42 din Legea 161/2003.

Arată că în hotărârea de fond instanţa reţine la pagina 8 din motivare că din raportul de expertiză tehnică rezultă că s-ar fi înregistrat în aproape o oră mai multe persoane. Din verificarea dosarului nu rezultă acest aspect – dimpotrivă, se afirmă că nu s-a regăsit înregistrată nicio informaţie în dispozitivul montat în bancomatul de la B.

Solicită să se dispună revocarea măsurii arestării preventive a inculpaţilor, nemaifiind motive de menţinere a acesteia.

Deşi sunt infracţiuni de pericol, nu există şi nu a fost dovedit niciun prejudiciu material în acest caz, inculpaţii nu au sustras bani din bancomat, cu excepţia bancomatului de la B. Inculpaţii au fost urmăriţi, au avut telefoanele ascultate şi nu s-a dovedit că ar fi sustras bani din bancomat.

Solicită ca la individualizarea pedepselor ce se vor aplica inculpaţilor să fie avute în vedere şi speţele depuse la dosar, vârsta inculpaţilor, faptul că nu au săvârşit anterior alte infracţiuni, din referatele de evaluare rezultă că se pot integra în societate, perioada de arest executată.

Reprezentantul  M i n i s t e r u l u i   P u b l i c în ceea ce priveşte art.8 din Legea nr.39/2003, arată că inculpaţii au fost trimişi în judecată pentru constituirea unui grup şi nu a unui grup infracţional organizat.

Trecând peste discuţiile în ceea ce priveşte art.2 din Legea 39/2003 la care trimite articolul 8, respectiv peste faptul că, având în vedere faptul că grupul infracţional organizat este precizat în mod expres în conţinutul textului de lege necesitatea existenţei de 3 sau mai mult persoane, aspect pe care legiuitorul nu îl mai reia şi nu îl mai prevede în mod expres atunci când defineşte grupul infracţional dar nu şi pe acela organizat, are în vedere că în prezenta cauză participarea celor doi  inculpaţi, coroborată şi cu participarea persoanei faţă de care s-a dispus disjungerea cauzei, face ca în cauză să poată fi reţinută alcătuirea unui grup  şi, în consecinţă, a articolului 8 în sensul că disjungerea faţă de persoane nu împiedică reţinerea acestei infracţiuni în cauza penală pentru care inculpaţii au fost trimişi în judecată.
În ceea ce priveşte cel de-al doilea aspect invocat de instanţă, respectiv infracţiunea prev. de art.42 alin.1 şi 3 reţinută în sarcina inculpaţilor şi art.27 din Legea 365/2002, apreciază că în mod corect trimiterea s-a făcut pentru articolul 42 vizând şi limitând încadrarea juridică la probatoriul care a putut fi administrat în prezenta cauză în sensul că s-a dovedit în mod cert că inculpaţii au accesat fără drept sistemul informatic în modalitatea prevăzută în alin.3 prin încălcarea măsurilor de securitate, ţinând cont de faptul că această infracţiune vizează doar producerea unei stări de pericol spre deosebire de articolul 27 din Legea nr.365/2002, care ar fi necesitat şi o consecinţă a unui rezultat care să poată fi evaluat, pentru că acest articol trimite efectiv la articolul 1 pct.10 din Legea nr.365/2002 şi face trimitere la două tipuri operaţiuni, respectiv transferuri de fonduri sau retrageri de numerar, aspect care nu ar fi putut fi probat în cauză în ceea ce priveşte activitatea celor doi inculpaţi.

Apreciază că această încadrare este cea corect reţinută în actul de sesizare însă fără a fi reţinut şi art.41 alin.2 în sarcina inculpaţilor. Este apreciată şi reţinută această infracţiune doar pentru fapta din octombrie 2007, când au montat dispozitivul la bancomatul din B.

În ceea ce priveşte ultimul aspect legat de art.25 din Legea nr.365/2002, precizează că textul de lege sancţionează două modalităţi de comitere a infracţiunii: aplicarea şi deţinerea de echipamente cu scopul de a servi la falsificarea instrumentelor de plată electronică.

În cauză, raportat la materialul probator administrat în cauză, se poate  observa că cei doi inculpaţi  nu numai că au deţinut echipamente dar chiar le-au şi fabricat, pentru că de fapt, ei asta făceau: comandau o parte din echipamente pe internet, asamblau componentele respective şi lucrau asupra lor, obţinând echipamentul final vândut sau utilizat de inculpaţi aşa cum s-a întâmplat în municipiul B.

Dacă deţinerea este infracţiune continuă, şi despre fabricare se poate spune acelaşi lucru.

În aceste condiţii consideră că s-a apreciat corect şi s-a reţinut art.41 alin.2 Cod penal pentru varianta fabricării în ceea ce priveşte pe inculpaţi.
Curtea pune în discuţie împrejurarea că dacă se mai reţine art.41 alin.2 Cod penal, în ceea ce priveşte fabricarea, s-au disjuns cercetările pentru a identifica persoanele care au cumpărat echipamente şi se reţine un singur act, fabricarea echipamentului care a fost montat la Primăria mun. B.
Reprezentantul  M i n i s t e r u l u i   P u b l i c arată că pentru actul de fabricare respectiv nu se impune reţinerea art.41 alin.2 Cod penal.
În ceea ce priveşte participarea ambilor inculpaţi în sensul reţinerii acestei infracţiuni şi în sarcina inculpatului D. E., opinează în sensul că aceasta se justifică a fi reţinută. Probatoriul administrat în cauză atestă participaţia acestuia atât pentru actul material care a fost probat în luna octombrie 2007 în municipiul B dar şi pentru restul activităţii infracţionale. În acest sens, din probele administrate în faza de urmărire penală rezultă că  declaraţiile iniţiale pe care inculpatul le-a dat şi  în care recunoaşte că a participat şi l-a ajutat pe fratele său la activitatea infracţională, a confecţionat împreună cu acesta echipamente, deci, implicit le-a şi deţinut. Apreciază că, din convorbirile interceptate şi ataşate în volumul II, cea aflată la fila 229, este relevantă sub aspectul infracţional în sensul că arată deţinerea de către inculpat a echipamentului. Din conţinutul ei rezultă că a deţinut împreună cu fratele său, D. E. echipamente.

Avocat M. B., având cuvântul în replică, potrivit disp.art.377 alin.3 Cod procedură penală, precizează că nu s-a reţinut nicăieri că inculpatul ar fi deţinut aceste echipamente.  În ceea ce priveşte asocierea, în literatura de specialitate nu se vorbeşte despre asociere ca un grup organizat sau grup ci se spune doar de grup.

D. din U. U., Drept Penal, Editura I., 2007, „Asocierea în scopul săvârşirii uneia sau  mai multor infracţiuni înseamnă a lua parte la constituirea unor asocieri având scopul arătat prin manifestarea voinţei de a se constitui asocierea şi de a fi membru al acesteia.

De asemenea, asocierea se realizează prin acţiunea a 3 persoane care înţeleg să îşi alăture eforturile şi presupune o înţelegere stabilită intre acele persoane de a se asocia, de a se supune unei discipline, de a  avea un plan pentru săvârşirea uneia sau mai multor infracţiuni. Asocierea presupune o reuniune pe  perspectiva unei durate de timp a unor persoane în vederea realizării unui scop infracţional comun.

Rezultă că dispoziţiile art.323 Cod penal nu sunt aplicabile în cazul înţelegerii întâmplătoare şi spontane între mai multe persoane, care au luat hotărârea de a săvârşi o infracţiune şi au tradus în fapt hotărârea luată sau atunci când inculpaţii nu au alcătuit o grupare cu caracter organizat”.

Reprezentantul  M i n i s t e r u l u i   P u b l i c, având cuvântul în replică, precizează că inculpaţii sunt trimişi în judecată pentru art.8 care înseamnă constituirea unui grup infracţional nu a unui grup infracţional organizat. Articolul 7 vizează grupul infracţional organizat care nu s-a reţinut în sarcina inculpaţilor ci doar noţiunea de grup definită în art.2 din legea specială.
Apreciază că se justifică menţinerea stării de arest preventiv a inculpaţilor D. E. şi D. E., la acest moment nu au intervenit elemente care să justifice schimbarea acesteia

Curtea, potrivit dips.art.377 alin.4 Cod procedură penală, acordă ultimul cuvânt apelanţilor-inculpaţi.

Apelantul-inculpat D. E., personal, lasă la aprecierea instanţei. Recunoaşte că a greşit şi regretă faptele săvârşite.

Apelantul-inculpat D. E., personal, lasă la aprecierea instanţei.

Declarând închise dezbaterile, Curtea rămâne în pronunţare.

Ulterior deliberării

CURTEA

Asupra apelurilor penale de faţă:

Prin cererile conexe înregistrate pe rolul acestei instanţe sub nr(...) inculpaţii D. E. şi D. E. au formulat apel împotriva Sentinţei penale nr.479/12.12.2008 a  T r i b u n a l u l u i   V r a n c e a, pronunţată în dosar nr(...).

Prin Sentinţa penală nr.479/12.12.2008 a  T r i b u n a l u l u i   V r a n c e a, pronunţată în dosar nr(...), s-au dispus următoarele:

A fost condamnat inculpatul D. E. pentru comiterea :

- infracţiunii prev.de art. 8 din Legea nr. 39/2003 cu referire la art. 323 Cod penal, „asociere pentru săvârşirea unei infracţiuni” la 4 (patru) ani închisoare, cu aplicarea art. 41 al.2 Cod penal;
-  infracţiunii prev.de art. 42 al.1 şi 3 din Legea 161/ 2003 „ accesul fără drept la un sistem informatic prin încălcarea măsurilor de securitate” la 5 (cinci) ani închisoare, cu aplicarea art. 41 al.2 Cod penal;
-  infracţiunii prev.de art. 25 din Legea nr. 365/2002” fabricarea ori deţinerea de echipamente… în scopul falsificării instrumentelor de plată” la 5(cinci) ani închisoare, cu aplic. art. 41 al.2 Cod penal.

În baza art. 33,34 Cod penal s-a dispus ca inculpatul să execute pedeapsa  cea mai grea de 5( cinci ) ani închisoare

A fost condamnat inculpatul D. E. pentru comiterea:
- infracţiunii prev.de art. 8 din Legea 39/2003, cu referire la art. 323 Cod penal „ asociere pentru săvîrşirea de infracţiuni” la 4(patru) ani închisoare cu aplicarea art. art. 41 al.2 Cod penal;
- infracţiunii prev.de art. 42 al.1 şi 3 din Legea 161/2003 la 4 ( patru) ani închisoare, cu aplicarea art. 41 al.2 Cod penal;
- infracţiunii prev.de art. 25 din Legea 365/2002 la 4(patru) ani închisoare cu aplicarea art. 41 al.2 Cod penal.

 În baza art. 33, 34 Cod penal s-a dispus ca inculpatul să execute pedeapsa  cea mai grea de 4 ani închisoare.

În temeiul art. 350 Cod penal a fost menţinută starea de arest.
S-a dedus din pedeapsa aplicată inculpaţilor perioada reţinerii şi arestării preventive începând cu 18.03.2008 până la pronunţare, în temeiul art. 88 Cod penal.

În baza art. 71 Cod penal s-a interzis inculpaţilor exercitarea pe perioada executării pedepsei a drepturilor prev,.de art.64 lit.a teza II  şi b Cod penal „ dreptul de a fi aleşi în autorităţile publice sau în funcţii elective publice”.
În baza art. 118 Cod penal s-a dispus confiscarea de la inculpaţi a bunurilor folosite la săvârşirea infracţiunilor – laptop-uri, dispozitive electronice şi mecanice de citit şi scris,  benzi magnetice,  dispozitivele artizanale electronice etc. descrise în „rechizitoriu”

Au fost obligaţi inculpaţii, în temeiul art. 192 Cod penal, la câte 2500 lei cheltuieli judiciare către stat din care  cîte 200 lei onorarii apărători din oficiu.

Au fost respinse cererile privind schimbarea încadrării juridice.

Pentru a hotărî astfel, instanţa de fond,  T r i b u n a l u l   V r a n c e a, a  avut în vedere că, prin Rechizitoriul  M i n i s t e r u l u i   P u b l i c –D.I.I.C.O.T.- Serviciul  T e r i t o r i a l   G a l a ţ i nr.556/D/II/7/2008, s-a dispus trimiterea în judecată penală a inculpaţilor D. E. şi D. E. pentru comiterea infracţiunilor prevăzute de :
- art.8 din Legea nr. 39/2003 cu referire la art. 323 Cod penal „asociere pentru săvârşirea  unei infracţiuni „ la 4 (patru) ani închisoare, cu aplicarea art. 41 al.2 Cod penal;
- art.42 al.1 şi 3 din Legea 161/ 2003 „ accesul fără drept la un sistem informatic prin încălcarea măsurilor de securitate” la 5 (cinci) ani închisoare, cu aplicarea art. 41 al.2 Cod penal;
- art.25 din Legea nr. 365/2002 ”fabricarea ori deţinerea de echipamente… în    scopul falsificării instrumentelor de plată” la 5(cinci) ani închisoare, cu aplic. art.41 al.2 Cod penal;
- art.8 din Legea nr.39/2003, art.42 al.1 şi 3 din Legea nr.161/2003, art.25 din Legea nr.365/2002, cu aplicarea art.41 al.2 Cod penal, toate cu aplicarea art.33 lit.a Cod penal, constând în aceea că, în perioada octombrie 2007-martie 2008, cu constituit un grup în scopul săvârşirii de infracţiuni, au deţinut şi fabricat echipamente cu scopul de a servi la falsificarea instrumentelor de plată electronică şi au accesat fără drept un sistem (bancomat) prin încălcarea măsurilor de securitate.

S-a reţinut în sarcina acestora că, împreună, în perioada octombrie 2007- martie 2008, au constituit un grup în scopul săvârşirii de infracţiuni, au deţinut şi fabricat echipamente cu scopul de a servi la falsificarea instrumentelor de plată electronică, au accesat fără drept un sistem informatic (bancomat) prin încălcarea măsurilor de securitate.

Inculpaţii au recunoscut în parte acuzaţiile aduse, în sensul că unul dintre fraţi –D. E. nu ar fi participat activ la întreaga activitate infracţională deoarece nu avea cunoştinţele teoretice şi practice necesare că, în realitate, numai D. E. a comandat piesele componente, le-a asamblat şi folosit, că deşi s-au deplasat împreună la B, nu a cunoscut intenţiile fratelui privind utilizarea la ,,bancomat”(A.T.M.) a dispozitivului confecţionat de acesta.

În acest sens, prin apărători, au solicitat să fie schimbată încadrarea juridică în ce priveşte reţinerea formei consumate a prevederilor art.42 al.1 şi 3 din Legea nr.161/2003 şi art.42 al.1 din Legea nr.161/2003 şi să se reţină forma de tentativă pentru aceste infracţiuni, cu aplicarea disp.art.20 Cod penal, motivându-se lipsa oricărui prejudiciu şi a nefuncţionării ,,dispozitivului”; s-a mai solicitat achitarea inculpatului D. E. în temeiul art.10 lit.c Cod penal şi achitarea ambilor inculpaţi în temeiul art.10 lit.a Cod penal pentru acuzaţiile privind comiterea infracţiunii prev.de art.8 din Legea nr.39/2003 cu aplicarea art.323 Cod penal.

 Din lucrările dosarului prima instanţă a reţinut următoarele:
La 27 octombrie 2008, o echipă de poliţişti din cadrul E. de Combatere a D. Organizate B verificând un ,,B.” aparţinând B.R.D-Sucursala B, amplasat în E. Primăriei din B, str.(...) (...), au constatat că aparatul avea montat un dispozitiv artizanal format din două componente amplasate la orificiul de introducere a cardului şi deasupra tastaturii la bagheta metalică montată în partea superioară a bancomatului.

E. se afla amplasat într-un spaţiu stradal deschis fără protecţie video sau agenţi de pază iar dispozitivul chiar primitiv asigura atât citirea datelor de pe E. magnetică a card-ului cât şi aflarea ,,PIN”-ului prin amplasarea telefonului cu camera video deasupra tastaturii.

Dispozitivul ridicat a fost înaintat la Institutul Naţional de Tehnologii B. în scopul efectuării unei constatări tehnico ştiinţifice, dacă există date înregistrare pe mediile de stocare (care sunt acestea) cu atenţionarea privind protejarea eventualelor impresiuni digitale ce s-ar putea afla pe componentele acoperite cu bandă adezivă şi pe interiorul acesteia.

Raportul de constatare tehnico ştiinţifică întocmit la 3.12.2007 s-au consemnat etapele de realizare a analizării ,,dispozitivului” componentele, montajul, modalitatea de funcţionare şi acest raport au valoare de probă ştiinţifică ce îndeplineşte toate condiţiile prev.de art.112 cod  procedură penală, probe pe care niciunul dintre inculpaţi nu a contestat-o sau combătut-o cu alte probe.

 S-au reţinut din raport următoarele elemente esenţiale:

1.Principalul component al dispozitivului avea dimensiunile similare formei şi dimensiunilor elementului prin care se introduc card-urile magnetice în echipamentele de tip B. (bancomate).

Elementele componente (descrise amplu prin limbaj tehnic adecvat şi evidenţiate în planşele foto) au fost asamblate pentru a forma un montaj electronic funcţional, cu capacitatea să intercepteze şi să stocheze datele –cu caracter confidenţial - de pe card-urile care tranzitau fanta bancomatului (date aflate pe E. a doua a card-urilor bancare).

Datorită acestui montaj, semnalul electric declanşat la trecerea card-ului magnetic prin fantă era decodificat, convertit în semnal digital, informaţiile erau stocate în memoria internă şi apoi transferate (prin intermediul blocului de comunicaţie) cu ajutorul unor programe speciale ,,dedicate” către dispozitive amplasate la distanţă de bancomat.

2. Al doilea elemente era realizat folosindu-se structura unui telefon mobil de producţie industrială ale cărei funcţii nu au fost modificate însă a fost perfecţionat astfel încât să înregistreze şi memoreze pe cardul de memorie toate manevrele efectuate de posesorii de ,,card” uri asupra tastaturii(în special a codurilor PIN).

Pentru a masca şi poziţiona telefonul mobil a fost fixată deasupra bancomatului o bară.

3. Întreg ansamblul era funcţionabil (este descris în amănunt modul de funcţionare în ,,raport –filele 6/8-7/8) ingenios conceput şi a stocat informaţii pe un interval de 1 oră şi 40 de minute.

De pe dispozitive au fost identificate urme papilare ca aparţinând lui D. E..
La percheziţiile domiciliare efectuate la domiciliile inculpaţilor au fost identificate şi ridicate dispozitive electronice destinate citirii, scrierii card-urilor magnetice, dispozitive metalice care intră în carcasele şi fantele prin care se introduc card-urile, instrumente, scule şi materiale folosite la confecţionarea de dispozitive şi la montarea acestora pe B. precum şi 118 cartele de forma şi dimensiunile card-urilor bancare.

E. efectuate asupra computerelor şi a unităţilor de stocare a memoriei au condus la identificarea fişierelor conţinând date referitoare la comenzile efectuate de către inculpatul D. E. privind cumpărarea dispozitivelor electronice, precum şi privind anunţurile de vânzare a dispozitivelor electronice artizanale şi card-urilor tip ,,blank” prestate de ambii inculpaţi .
În declaraţiile date ambii inculpaţi au recunoscut că după întoarcerea acasă din străinătate şi au hotărât să găsească o modalitate de a obţine bani folosind bancomatele ori în acest scop aveau nevoie de un dispozitiv de citire şi memorare a card-urilor, dispozitiv care nu se afla în circuitul comerciale legal şi trebuia confecţionat.

În acest scop D. E. a comandat şi cumpărat piesele componente, informatice şi electronice pe care, având cunoştinţe teoretice, le-a montat după schema electronică şi în formatul constatat ulterior şi expertizat la urmărirea penală.

Au fost comandate dispozitive tip N. 206, N. 206, MINI 123 F., receptoare audio video, camere video în miniatură, accesorii identificate şi cu ocazia percheziţiilor efectuate, livrate la domiciliu prin forme de curierat.

Astfel, D. E. a primit prin intermediul ,,G.” şi ,,G. Curier” de la T. T. J.-United T., S. CA 92503,16147 T. T. D., la datele de 31.12.2007, 07.01.2008 şi 24.01.2008 colete conţinând următoarele obiecte: 1 skimmer, model Mini 123 F.-00, cu seria nr.(...) şi cu cablurile de date aferente; 1 N. model 206, seria (...), cu cablu de date aferente şi alimentatorul, dar şi cu 2 carduri cu bandă magnetică de culoare albă; un adaptor pentru reţeaua electrică model FL-SW 25445XY; 1 card cu bandă magnetică de culoare albă; 1 mini CD cu softul pentru T. model MINI 123 F.-00 cu seria (...) (...) (...); un dispozitiv N. 206 seria (...)E. utilizat pentru scrierea benzilor magnetice ale card-urilor; un miniskimmer 123 M.-00 care poate fi folosit pentru citirea benzilor magnetice ale card-urilor bancare; două CD-uri conţinând softul utilizat pentru funcţionarea dispozitivului N.; un mini CD conţinând softul pentru folosirea dispozitivului de skimming; 3 N. model 206, cu seriile (...)205, (...)212, (...)215; 3 CD-uri marca GQ, posibil cu softul de instalare pentru N. 206, toate având aceeaşi serie L.(...); 3 card-uri de culoare albă cu bandă magnetică; 3 convertoare V. model 232; 3 adaptoare pentru reţeaua electrică model FJ- SW 243 XZ, fără serie.

D. electronice alături de alte componente mecanice confecţionate de către cei doi inculpaţi au fost vândute mai multor persoane care îşi au domiciliul în judeţele B, B ş.a. şi faţă de care s-a disjuns cauza.

Folosind piesele primite, cei doi inculpaţi în cursul lunii octombrie 2007, au confecţionat un dispozitiv artizanal de citire a informaţiilor conţinute de benzile magnetice a card-urilor bancare, la domiciliul părinţilor lor din comuna Bîrseşti, sat U., judeţul V, folosindu-se de un dispozitiv de citire a cartelelor magnetice cumpărat de către inculpatul D. E., prin internet, de o bucată de tablă, de o baghetă din aluminiu, conductori electrici, precum şi de un telefon mobil marca Nokia 6234, în care se afla cartela T. cu numărul (...), aparţinând inculpatului D. E..

Pentru confecţionarea carcasei metalice a dispozitivului, cei doi inculpaţi s-au folosit de o bucată de tablă, un spray conţinând vopsea metalizată, un E. de lipit, precum şi de alte scule.

După ce au confecţionat echipamentul, inculpaţii D. E. şi D. E. au hotărât să încerce să retragă în mod fraudulos numerar, prin montarea dispozitivului în municipiul B. Pentru realizarea intenţiei infracţionale, inculpaţii s-au deplasat într-una din zile, cu autoturismul inculpatului D. E., până în municipiul B, în apropierea primăriei. Au identificat apoi un bancomat aparţinând BRD şi după ce s-au asigurat că nu există nici un pericol pentru a monta dispozitivul, neexistând persoane prin preajmă, au aplicat pe B. cu ajutorul unei benzi autoadezive, cele două componente. Au verificat apoi, dacă dispozitivul funcţionează introducând în acesta un card aparţinând inculpatului D. E..
Întrucât cei doi inculpaţi au constatat că echipamentul nu citea card-ul, l-au demontat şi au reglat capul de citire. În urma acestei operaţiuni, au montat din nou dispozitivul pe B. şi după ce s-au asigurat că funcţionează s-au deplasat la autoturism, aşteptând potenţialele victime.

În timp ce supravegheau dispozitivul, cei doi inculpaţi au constatat că o persoane de sex masculin, care intenţiona să folosească B.-ul, şi-a dat seama că pe bancomat este aplicat un dispozitiv artizanal, iar la scurt timp au observat în zonă un echipaj al poliţiei. Aceste împrejurări i-au determinat pe cei doi inculpaţi să abandoneze dispozitivul şi să părăsească zona.
S-a dovedit astfel că ambii inculpaţi au contribuit la compunerea unui dispozitiv capabil să  intercepteze, stocheze şi să transmită datele confidenţiale de pe card-uri la care accesul este limitat prin aceasta încălcând dispoziţiile legale privind accesul şi folosirea instrumentelor de plată electronice.
Deoarece pe dispozitivu

l confecţionat nelegal au fost identificate urme papilare aparţinând lui D. E. şi (verificate în banca de date a sistemului B.) că prin declaraţiile date acesta a recunoscut că  a cunoscut şi participat la achiziţionarea pieselor componente, l-a ajutat şi însoţit permanent în toate acţiunile sale pe D. E. contribuţia lui D. E. nu poate fi exclusă iar susţinerile inculpatului D. E. privind nevinovăţia fratelui său, nu pot fi reţinute.

Conţinutul convorbirilor telefonice, dintre cei doi inculpaţi, cât şi dintre aceştia şi alte persoane, conturează activitatea infracţională a acestora de constituire a unui grup în scopul săvârşirii de infracţiuni, săvârşirea infracţiunilor de deţinere de echipamente în vederea falsificării instrumentelor de plată electronice, accesare fără drept a unui sistem informatic prin încălcarea măsurilor de securitate,alături de celelalte probe administrate, dovedind fără echivoc vinovăţia ambilor inculpaţi. Au fost reţinute ca probe convorbirile telefonice efectuate între cei doi inculpaţi:
- convorbirea telefonică dintre inc.D. E. şi o persoană, din data de 11.01.2008, orele 11:01:08;
- convorbirea telefonică dintre inc.D. E. şi o persoană, din data de 12.01.2008; orele 10:12:54;
- convorbirea telefonică dintre inc.D. E. şi o persoană, data de 12.01.2008, orele 13:46:42;
- convorbirea telefonică dintre inc.D. E. şi inc.D. E., din data de 13.01.2008, orele 18:07:00;
- convorbirea telefonică dintre inc.D. E. şi o persoană ,,G.”, din data de 14.01.2008; orele 08:36:36;
- convorbirea telefonică dintre inc.D. E. şi o persoană ,,D.”, din data de 18.01.2008, orele 11:22:19;
- convorbirea telefonică dintre inc.D. E. şi o persoană ,,D.” din data de 18.01.2008, orele 08:54:18;
- convorbirea telefonică dintre inc.D. E. şi o persoană, din data de 28.01.2008, orele 13:48:00;
- convorbirea telefonică dintre inc.D. E. şi o persoană ,,E.”, din data de 28.01.2008, orele 20:33:43;
- convorbirea telefonică dintre inc.D. E. şi o persoană ,,E.”, din data de 29.01.2008, orele 18:33:09;
- convorbirea telefonică dintre inc.D. E. şi ,, mama sa”, din data de 30.01.2008, orele 19:17:49;
- convorbirea telefonică dintre inc.D. E. şi o persoană, din data de 01.02.2008, orele 18:53:33;
- convorbirea telefonică dintre inc.D. E. şi inc.D. E., din data de 12.02.2008, orele 18:44:50;
- convorbirea telefonică dintre inc.D. E. şi inc.D. E., din data de 19.02.2008, orele 13:10:31;
- convorbirea telefonică dintre inc.D. E. şi inc.D. E., din data de 19.02.2008; orele 12:00:27;
- convorbirea telefonică dintre inc.D. E. şi inc.D. E., din data de 19.02.2008, orele 11:44:44;
- convorbirea telefonică dintre inc.D. E. şi inc.D. E., din data de 22.02.2008, orele 13:32:13;
- convorbirea telefonică dintre inc.D. E. şi inc.D. E., din data de 2.03.2008, orele 14:13:47;

În perioada 3.12.2007-16.02.2008, inc.D. E. nu s-a aflat pe teritoriul ţării, fiind în Franţa, însă din conţinutul convorbirilor telefonice, dintre el şi fratele său, a rezultat că şi în această perioadă s-a preocupat de a-i descrie fratelui său, inculpatul D. E., modul în care sunt construite B.-urile din Franţa, în scopul confecţionării de dispozitive artizanale.

 De asemenea, inculpatul D. E. i-a solicitat inculpatului D. E., ca acesta din urmă, să se deplaseze în Franţa ,,X”-ul, care în limbaj codificat reprezintă dispozitivul de clonat card-uri, în scopul retragerii frauduloase de numerar din această ţară.

Astfel, din înregistrările convorbirilor telefonice dintre cei doi fraţi din perioada 3.12.2007-16.02.2008, din conţinutul proceselor verbale de percheziţie şi raportul tehnico ştiinţific întocmit de Institutul de tehnologii avansate rezultă că ambii fraţi nu s-au limitat la a confecţiona singuri dispozitive ci s-au lansat chiar într-o mică afacere ce urma să fie profitabilă prin vânzarea către alte persoane a unor asemenea dispozitive.

D. E., folosind adresa de e-mail ,,ady D. @ yahoo. com.tr, ,,mcdany 1988 @ yahoo.com.tr au oferit spre vânzare pe INTERNET ,, tot ce trebuie pentru clonat card-uri” aparate păcălit card-uri” ,,guri de bancomat, P., mâtza .....tot tacâmul”, ,,msr 206 vă ajută să scrieţi/citiţi card-uri debit credit acces etc” ,,matza (mâţa...) se face la comandă, dar am şi H. făcute” – preţ 1300 Euro aşa cum rezultă din investigaţiile efectuate pe ,,INTERNET” şi pentru care s-au depus la dosarul de urmărire penală planşe, extrase, procese verbale (vol.II) necontestate de către inculpaţi, transcrierea convorbirilor telefonice înregistrate rezultă că permanent cei doi fraţi discutau despre ofertele de vânzare ale acestor dispozitive.

 Martorul Ţ. J. G. a arătat că inculpatul D. E. i-a spus că se numeşte ,,B. D.” l-a rugat să-i repare un laptop şi i-a propus să intre în afacerea cu cărţile de credit, în sensul să amplaseze la un bancomat, a unui dispozitiv care ar avea dimensiunile unei brichete normale, şi care să colecţioneze datele citite pe card-uri. D. E. a spus martorului că înafara acelui dispozitiv mai are un aparat pentru scrierea card-urilor – afirmaţie care se poate corobora cu faptul că la percheziţie au fost găsite la imobilul în care locuia D. E. 118 cartele de formă şi dimensiunile card-urilor bancare (pag.270 şi urm. dosar u.p.).

 Faţă de declaraţiile (chiar în parte) ale inculpaţilor, de probele administrate(în majoritate la urmărirea penală) respectiv raport de expertiză tehnică, percheziţii domiciliare, investigaţii în sistemele informatică şi p-c conţinutul înregistrărilor telefonice instanţa de fond a apreciat că vinovăţia inculpaţilor a fost pe deplin dovedită chiar dacă în desfăşurarea activităţilor infracţionale nu au avut aceeaşi contribuţie rolul de leader avându-l evident D. E..

 În drept, prima instanţă a reţinut că, colaborarea ambilor fraţi D. E. şi D. E. în activitatea de a confecţiona un dispozitiv de citire a benzilor magnetice a card-urilor şi de a încălca prin amplasarea acestui dispozitiv normele legale privind accesarea unui sistem informatic, de a deţine echipamente electronice şi mecanice în scopul de a fabrica astfel de dispozitive constituie infracţiunile prev.de art.8 din Legea nr.39/2003 care încriminează iniţierea sau constituirea unui grup infracţional organizat ori aderarea sau sprijinirea sub orice formă a unui astfel de grup”;

 -art.42 al.1 şi 3 din Legea nr.161/2003 ,,accesul fără drept la un sistem informatic prin încălcarea măsurilor de siguranţă”;
 -art.25 din Legea nr.365/2002 care încriminează fabricarea ori deţinerea de echipamente, inclusiv hardware sau software, cu scopul de a servi la fabricarea instrumentelor de plată electronice. Aceasta deoarece ,,bancomatul” (sistem B.) constituie sistem informatic în sensul art.35 al.1 liut.a din Legea nr.161/2003 iar prin montarea dispozitivului de citire a benzii magnetice se încalcă măsurile de securitate a bancomatului, care au ca scop asigurarea secretului numărului de cont al operaţiunilor efectuate, precum şi prevenirea folosirii frauduloase a card-urilor.
Ca mecanism bancomatul este un mijloc de colectare, prelucrare şi transmitere a unor date informatice, reprezentate de numărul de cont al titularului, care este stocat pe nivelul 2 al benzii magnetice de culoare neagră.

Prin montarea dispozitivului de citire a benzii magnetice a card-urilor (skimmer) în fanta bancomatului, prin care se introduce cardul şi se realizează citirea benzii magnetice a fiecărui card în parte, stocându-se informaţia astfel obţinută, au fost încălcate măsurile de securitate care aveau drept scop asigurarea secretului numărului de cont şi al operaţiunilor efectuate, precum şi apărarea împotriva folosirii de către o altă persoană a acestor card-uri în vederea fraudării.

Având în vedere gradul de pericol social pe care instanţa de fond l-a apreciat ca deosebit, consecinţele în plan ,,informatic” al activităţii desfăşurate de inculpaţi, împrejurarea că aceştia doreau să atragă în activităţi ilicite atât persoane din ţară cât şi din străinătate astfel dând o amploare cu consecinţe majore economice în planul financiar particular şi bancar instanţa de fond a considerat ca fiind necesară aplicarea unor pedepse substanţiale şi necesare educării inculpaţilor. B., chiar dacă au avut un comportament ireproşabil în trecut felul în care au conceput să-şi unească eforturile în scopul de a obţine venituri fără scrupule păgubind alte persoane au dovedit că pentru ei principiile de bază  ale convieţuirii în orice societate nu sunt viabile. Lăsarea în libertate a inculpaţilor chiar prin aplicarea dispoziţiilor art.81 cod penal privind suspendarea condiţionată a executării pedepsei sau art.86 cod penal privind suspendarea sub supraveghere prezintă riscul continuării activităţii infracţionale a inculpaţilor.

 S-a susţinut de către apărătorii inculpaţilor oral şi prin concluzii scrise că pentru infracţiunea prev.de art.8 din Legea nr.32/2003 cu referire la art.323 Cod penal nu sunt îndeplinite toate elementele neexistând probe certe privind prezenţa celor doi inculpaţi deoarece aceştia se aflau în locuri diferite.
 Însă inculpaţii au declarat că împreună s-au deplasat la B, în apropierea

bancomatului din str.N.(...). (...) inculpaţii au încercat să creeze impresia că în fapt D. E. nu a cunoscut că fratele lui amplasează şi foloseşte acel dispozitiv la confecţionarea căruia neavând cunoştinţe, nu a contribuit.

 Or, din interiorul dispozitivului şi pe E. cu care a fost fixat au fost prelevate urme papilare care aparţin lui D. E.p şi care s-au fixat numai prin manevrarea acestui dispozitiv atât în timpul confecţionării cât şi în timpul fixării la bancomat – situaţie care contrazice susţinerile că numai D. E. a confecţionat dispozitivul pe care apoi singur l-a montat la bancomat.

 Conţinutul convorbirilor telefonice contrazic şi acestea susţinerile privind inactivitatea şi nevinovăţia lui D. E.. Chiar dacă acesta nu avea cunoştinţele electronice şi informatice la acelaşi nivel cu fratele său din întreg ansamblul de probe rezultă ,,colaborarea” permanentă dintre cei doi fraţi ,, echipă” pe care au constituit-o aceştia chiar dacă acest mod de cooperare infracţională nu se înscrie cu interpretările teoretice ale infracţiunii prev.de art.323 cod penal.

 S-a mai susţinut că acţiunea montării acelui dispozitiv trebuie încadrată juridic în forma de ,,tentativă” deoarece nu a avut consecinţa păgubirii unor persoane iar ,,dispozitivul” nu a funcţionat.

 Este adevărat că în această privinţă, a constatării unui sau unor prejudicii organul de urmărire penală nu a continuat investigaţiile iar unitatea bancară nu a procedat la verificări nefiind sesizări în acest sens .

 Însă din ,,Raportul de expertiză tehnică”, rezultă cu certitudine că întregul dispozitiv era   să funcţioneze pe o durată de la 36 la 30 de ore, că informaţiile stocate puteau fi prelucrate şi ulterior iar înainte de a fi ridicate de poliţişti fişierul conţinea o înregistrare video cu durata de 1 oră şi 40 de minute, timp în care mai multe persoane (ramuri neidentificate) au folosit bancomatul.

 Teoretic pentru niciuna dintre infracţiunile prevăzute de art.42 al.1 şi 3 din Legea nr.161/2003 şi art.25 din Legea nr.365/2002 legiuitorul nu a condiţionat încadrarea juridică de existenţa unui prejudiciu împotrivită fiind protejarea sistemelor informatice şi a sistemelor de plată special concepute şi utilizate pe scară largă.

 Din aceste motive s-a apreciat că, cererile privind schimbarea încadrării juridice şi achitarea inculpatului D. E. nu au suport probator fiind respinse.
 S-a dispus să fie confiscate de la inculpaţi, în temeiul art.118 Cod penal, toate obiectele de uz mecanic, electronic, informatic găsite la domiciliile inculpaţilor, sau expertizate, care au folosit la comiterea infracţiunilor, descrise în amănunt cu toate caracteristicile lor tehnice în rechizitoriu, expertiza de specialitate şi procesele verbale de percheziţie.

Împotriva Sentinţei penale nr.479/12.12.2008 a  T r i b u n a l u l u i   V r a n c e a în termen legal au formulat apel inculpaţii D. E. şi D. E., criticând soluţia instanţei de fond pentru nelegalitate şi netemeinicie.

Au arătat inculpaţii, prin apărător ales, că soluţia instanţei de fond este nelegală şi netemeinică din următoarele motive:
- pentru infracţiunea prev. de art.8 din Legea nr. 39/2003 în referire la art.323 Cod penal nu s-a făcut dovada existenţei unei asociaţii de persoane, reunite în vederea săvârşirii de infracţiuni cu o disciplină internă, cu o ierarhie organizatorică şi cu reguli prestabilite de comportare.

Au solicitat achitarea pentru săvârşirea acestei infracţiuni, în baza prev. art. 11 pct.2 lit. a Cod procedură penală şi art.10 lit.a Cod procedură penală.
- pentru infracţiunea prev. de art.25 din Legea nr.365/2002 au solicitat achitarea inculpatului D. E. în temeiul art.11 pct.2 lit.a Cod procedură penală şi art.10 lit.b Cod procedură penală, arătând că toate echipamentele de citire şi clonare a cardurilor bancare au fost achiziţionate şi deţinute de inculpatul D. E..

Pentru inculpatul D. E. s-a solicitat acordarea de circumstanţe atenuante judiciare şi coborârea pedepsei aplicate sub minimul special prevăzut de lege.

- pentru infracţiunea prev. de art.42 alin.1,3 din Legea nr.161/2003 s-a apreciat că fapta a rămas în faza de tentativă pentru inculpatul D. E., respectiv complicitate la tentativă pentru inculpatul D. E. şi s-a solicitat redozarea pedepselor aplicate, în limitele prevăzute de lege pentru tentativă.

S-a solicitat admiterea apelului, desfiinţarea sentinţei apelate, reţinerea cauzei spre rejudecare, redozarea pedepselor aplicate, schimbarea modalităţii de executare a pedepsei într-una neprivativă de libertate, cu consecinţa punerii de îndată în libertate a inculpaţilor.

Analizând apelurile formulate din prisma motivelor invocate, dar şi din oficiu sub toate aspectele, potrivit art.371 alin.2 Cod procedură penală, Curtea apreciază că acestea sunt fondate însă pe cu totul alte considerente decât cele invocate de inculpaţi prin apărător ales şi care au fost puse în discuţia părţilor la data de 13.05.2009, şi anume:

 1. Cu privire la infracţiunea prev. de art.8 din Legea nr.39/2003 în referire la art.323 Cod penal, se constată că Parchetul de pe lângă  Î n a l t a   C u r t e de Casaţie şi Justiţie – Direcţia de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism – Biroul  T e r i t o r i a l   V r a n c e a, în rechizitoriul nr.3/D/P/2008 a descris activitatea infracţională mai vastă a inculpaţilor D. E. şi D. E. constând în achiziţionarea de instrumente de citire a cardurilor, de falsificare a acestora şi de achiziţionare de carduri „blanc” precum şi de falsificare prin fotocopiere de bancnote de 50 lei, pentru ca în final să procedeze la disjungerea cauzei sub toate aceste aspecte şi să dispună trimiterea în judecată a inculpaţilor doar pentru fapta din 28.10.2007, când aceştia au instalat un dispozitiv de citire a cardurilor, confecţionat artizanal, pe bancomatul aparţinând B.C.R, amplasat în clădirea Primăriei B.

În rechizitoriu, referitor la fapta din 28.10.2007 este descrisă doar activitatea infracţională a inculpaţilor D. E. şi D. E., iar disjungerea s-a făcut cu privire la inculpaţi „şi alte persoane”, participaţia lor penală şi în ce a constat activitatea lor infracţională, nefiind expusă şi analizată.

De altfel, din ordonanţa de extindere a cercetărilor şi începere a urmăririi penale din 06.05.2008 (fila 4, volum I, dosar urmărire penală) rezultă că, referitor la fapta din 28.10.2007, procurorul de caz a procedat la extinderea cercetărilor numai sub aspectul infracţiunii prev. de art.42 alin.1 şi3 din Legea nr.161/2003.

În această situaţie, prin disjungerea cauzei, fapta din 28.10.2007 a fost imputată, prin actul de sesizare numai inculpaţilor D. E. şi D. E., fără a se mai reţine participaţia penală a vreunei alte persoane.

Potrivit art.8 din Legea 39/2003 iniţierea sau constituirea ori aderarea au sprijinirea sub orice formă a unui grup, în vederea săvârşirii de infracţiuni, care nu este potrivit prezentei legi grup infracţional organizat (art.2 lit.a din Legea nr.39/2003) se pedepseşte după caz, potrivit art.167 Cod penal sau art.323 Cod penal.

Făcând trimitere la dispoziţiile art. 323 Cod penal şi art.167 Cod penal, Curtea va avea în vedere practica constantă potrivit căreia prin asocierea „mai multor persoane” se înţelege constituirea unui grup de cel puţin trei persoane.

Într-adevăr, din moment ce, în cazul unor infracţiuni prevăzute în alte texte ale Codului penal, legiuitorul foloseşte expresia „două sau mai multe persoane” rezultă că prin „mai multe persoane” a înţeles să se refere nu la două ci la mai multe.

De aceea, Curtea constată că infracţiunii prevăzute de art.8 din Legea nr.39/2003 reţinută în sarcina inculpaţilor îi lipseşte un element al laturii obiective, anume asocierea să fi fost făcută de trei sau mai multe persoane.
Fondat se dovedeşte şi motivul invocat de inculpaţi în sensul că fiind rude, în cazul lor nu se poate vorbi de o ierarhie şi de o structură organizatorică specifică asocierii în vederea săvârşirii de infracţiuni.

Urmează ca, în baza prev. art.11 pct.2 lit.a Cod procedură penală, în referire la art.10 lit.d Cod procedură penală, să se dispună achitarea inculpaţilor pentru infracţiunea prev. de art.8 din Legea nr.39/2003.

Cu privire la infracţiunea prevăzută de art.25 din Legea nr.365/2002 cu aplicarea prev. art.41 alin.2 Cod penal, apelul se dovedeşte fondat deoarece, în mod greşit, pentru ambii inculpaţi s-au reţinut prevederile art.41 alin.2 Cod penal.

Aşa cum am arătat, limitele învestirii instanţei se reduc la fapta din 28.10.2007, cauza fiind disjunsă pentru faptele constând în achiziţionarea de către inculpatul D. E., în mod repetat, din SUA, de echipamente electronice de citire a cardurilor şi de clonare a acestora şi vânzarea către alte persoane, prin internet.

Referitor la fapta din 28.10.2007 se constată că inculpatul D. E. a achiziţionat prin internet, din SUA, dispozitivul de citire a cardurilor magnetice, pe care l-a deţinut la locuinţa sa şi ulterior l-a încorporat în mecanismul amplasat la 28.10.2007 pe bancomatul din faţa Primăriei B.

În această situaţie, deţinerea este o infracţiune continuă, care se absoarbe în fabricarea mecanismului amplasat pe bancomatul din faţa Primăriei B, fără acest cititor de carduri, faptei neputând fi efectiv săvârşită sau ar fi rămas în faza de tentativă.

Referitor la inculpatul D. E., acesta a ajutat la fabricarea mecanismului amplasat pe bancomatul din faţa Primăriei B, aşa după cum rezultă din materialul probator, şi ca dovadă de necontestat este şi faptul că telefonul marca Nokia încorporat în dispozitiv, îi aparţinea, aşa cum au stabilit verificările ulterioare.

Aşa fiind, motivul de apel vizând achitarea inculpatului D. E. pentru această infracţiune nu poate fi primit.

Curtea va proceda însă la înlăturarea, din încadrarea juridică, pentru ambii inculpaţi, a dispoziţiilor art.41 alin.2 Cod penal, cu consecinţe directe asupra diminuării pedepselor aplicate, având în vedere că aceştia au săvârşit un singur act material.

3. Cu privire la infracţiunea prevăzută de art.42 alin.1 şi 3 din Legea nr.161/2003 cu aplicarea prevederilor art.41 alin.2 Cod penal se constată că instanţa de fond, în mod greşit a reţinut în sarcina inculpaţilor, în această încadrare juridică, dispoziţiile art.41 alin.2 Cod penal, cu toate că prin rechizitoriu inculpaţii fuseseră trimişi în judecată doar pentru infracţiunea prev. de art.42 alin.1 şi 3 din Legea nr.161/2003.

Apelurile inculpaţilor, cu privire la acest motiv se dovedesc nefondate deoarece infracţiunea prev. de art.42 alin.1 şi 3 din Legea nr.161/2003 este o infracţiune de pericol spre deosebire de infracţiunea prev. de art.27 alin.1 din Legea nr.365/2002, care este o infracţiune de rezultat, condiţionată de folosirea mijloacelor de plată electronice şi obţinerea unui folos material.
Infracţiunea prevăzută de art.42 alin.1 şi3 din Legea nr.161/2003 se consumă în momentul în care se reuşeşte accesul neautorizat la un sistem informatic (bancomatul) prin încălcarea normelor de securitate.

Or, din expertiza dispozitivului electronic confecţionat de către inculpaţi şi din conţinutul expertizei informatice efectuate în cauză rezultă în mod indubitabil că inculpaţii reuşiseră accesul neautorizat la bancomatul din faţa Primăriei B, dispozitivul confecţionat de ei putând transmite informaţiile de pe cardurile persoanelor care eventual ar fi utilizat bancomatul.

Curtea va avea în vedere însă înlăturarea dispoziţiilor art.41 alin.2 Cod penal, cu consecinţe directe asupra reducerii pedepsei aplicate inculpaţilor, având în vedere caracterul favorabil al apelului declarat numai de către inculpaţi.
Aşa fiind şi văzând şi prevederile art.379 pct.2 lit. a Cod procedură penală, D. va admite apelurile formulate de inculpaţii D. E. şi D. E. împotriva Sentinţei penale nr.479 /12.12.2008 a  T r i b u n a l u l u i   V r a n c e a.

Va desfiinţa, în parte, sub aspectul laturii penale, sentinţa penală atacată şi în rejudecare

În baza prevederilor art.11 pct.2 lit.a în referire la art. 10 lit.d Cod procedură penală, va dispune achitarea ambilor inculpaţi pentru infracţiunea prevăzută de art.8 din Legea nr.39/2003.

În baza prevederilor art.334 Cod procedură penală, va dispune schimbarea încadrării juridice, pentru ambii inculpaţi, din infracţiunile prevăzute de art.25 din Legea nr.365/2002 cu art.41 alin.2 Cod penal şi art.41 alin.2 Cod penal, în infracţiunile prevăzute de art.25 din Legea nr.365/2002 şi art.42 alin.1,3 din Legea nr.161/2003 va reduce pedepsele aplicate inculpaţilor.

Pentru inculpatul D. E., Curtea apreciază că scopul educativ al pedepsei nu poate fi atins decât prin privare de libertate, având în vedere activitatea sa infracţională, de achiziţionare de echipamente electronice  de falsificare a cardurilor şi de citire a cardurilor şi de falsificare a unei bancnote de 50 lei, chiar prin ordonanţa nr.3992/P/2008 din 14.01.2009 a Parchetului de pe lângă  J u d e c ă t o r i a   F o c ş a n i s-a dispus scoaterea sa de sub urmărire penală şi aplicarea unei sancţiuni cu caracter administrativ.
Inculpatul este în prezent cercetat pentru alte infracţiuni de fraudă electronică, iar în prezenta cauză a avut un rol determinat în conceperea şi săvârşirea infracţiunii.

În acest sens, Curtea, în baza prevederilor art.350 Cod procedură penală şi art.383 alin.2 Cod procedură penală, va menţine starea de arest preventiv a inculpatului şi va deduce din pedeapsa aplicată durata reţinerii şi arestării preventive începând cu 18.03.2008 la zi.

Pentru inculpatul D. E., Curtea apreciază că scopul educativ al pedepsei poate fi atins şi fără privare efectivă de libertate, având în vedere vârsta acestuia, lipsa antecedentelor penal, gradul mai redus al participaţiei sale penale la săvârşirea faptei deduse judecăţii, precum şi timpul scurs de la data reţinerii şi arestării sale preventive şi până în prezent.

De aceea, Curtea îşi formează convingerea că modalitatea suspendării sub supraveghere a executării pedepsei corespunde necesităţii de reeducare şi socializare a acestui inculpat, sens în care în baza prev. art.861 Cod penal, va dispune suspendarea sub supraveghere a pedepsei aplicate inculpatului D. E. pe durata unui termen de încercare stabilit conform art.862 Cod penal şi în baza prevederilor art.359 Cod procedură penală va atrage atenţia inculpatului asupra prevederilor art.864 Cod penal privitoare la revocarea suspendării sub supraveghere a executării pedepsei.

Conform art.863 alin.1 Cod penal Curtea va atrage atenţia inculpatului asupra obligaţiilor care îi revin pe durata executării pedepsei sub supraveghere.

Conform art.350 alin.3 lit.b Cod procedură penală, Curtea va dispune de îndată, punerea în libertate a inculpatului D. E., dacă nu se află sub puterea altui mandat şi va deduce din pedeapsa aplicată durata reţinerii şi arestării preventive începând cu 18.03.2008 la zi (13.05.2009).
Curtea va menţine restul dispoziţiilor sentinţei penale apelate.
Conform prevederilor art.192 alin.3 Cod procedură penală, cheltuielile judiciare ocazionate de judecarea prezentelor apeluri vor rămâne în sarcina statului.

PENTRU ACESTE MOTIVE
      ÎN NUMELE LEGII
    DECIDE:

ADMITE apelurile formulate de inculpaţii: D. E. (CNP:(...), fiul lui T. şi M., născut la data de 20.11.1988 în comuna Vidra, judeţul V, domiciliat în comuna Bîrseşti, sat U., judeţul V, în prezent deţinut în Arestul I.P.J V) şi D. E. (CNP:(...), fiul lui T. şi M., născut la data de 12.02.1985 în comuna Vidra, judeţul V, cu domiciliul în comuna Bîrseşti, sat U., judeţul V, în prezent deţinut în Penitenciarul cu Regim de Maximă Siguranţă G) împotriva Sentinţei penale nr.479 din data de 12.12.2008 pronunţată de  T r i b u n a l u l   V r a n c e a în dosarul nr(...).

Desfiinţează în parte, sub aspectul laturii penale, sentinţa penală nr.479 din 12.12.2008 a  T r i b u n a l u l u i   V r a n c e a şi, în rejudecare:

In baza prev.art.11 pct.2 lit.a Cod procedură penală, rap. la art.10 lit.d Cod procedură penală, achită pe inculpaţii D. E. şi D. E. pentru infracţiunea prev.de art.8 din Legea nr.39/2003 cu referire la art.323 Cod penal cu aplicarea prev.art.41 alin. 2 Cod penal.

In baza art.334 Cod procedură penală, schimbă încadrarea juridică dată faptei inculpatului D. E. din infracţiunea prev. de art.25 din Legea 365/2002 cu aplicarea prev.art.41 alin.2 Cod penal, în infracţiunea prev. de art.25 din Legea nr.365/2002 şi reduce pedeapsa aplicată inculpatului pentru săvârşirea acestei infracţiuni de la 5 ani închisoare la 4 ani închisoare.

Schimbă încadrarea juridică dată faptei aceluiaşi inculpat din infracţiunea prev. de art.42 alin.1 şi 3 din Legea nr.161/2003 cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal, în infracţiunea prev. de art.42 alin.1 şi 3 din Legea nr.161/2003 şi reduce pedeapsa aplicată pentru această infracţiune de la 5 ani închisoare la 4 ani închisoare.

In baza art.33 lit.a şi 34 lit.b Cod penal, contopeşte pedepsele aplicate inculpatului D. E., acesta urmând să execute pedeapsa cea mai grea de 4 (patru) ani închisoare.

In baza art.334 Cod procedură penală, schimbă încadrarea juridică dată faptei inculpatului D. E. din infracţiunea prev. de art.25 din Legea nr.365/2002 cu aplic.art.41 alin.2 Cod penal, în infracţiunea prev.de art.25 din Legea nr.365/2002 şi reduce pedeapsa aplicată pentru această infracţiune de la 4 ani închisoare la 3 ani închisoare.

Schimbă încadrarea juridică dată faptei aceluiaşi inculpat din infracţiunea prev.de art.42 alin.1 şi 3 din Legea nr.161/2003 cu aplic.art.41 alin.2 Cod penal în infracţiunea prev.de art. 42 alin.l şi 3 din Legea nr.161/2003 şi reduce pedeapsa aplicată pentru această infracţiune de la 4 ani închisoare la 3 ani închisoare.

In baza art.33 lit.a şi 34 lit.b Cod penal, contopeşte pedepsele aplicate inculpatului D. E., acesta urmând să execute pedeapsa cea mai grea de 3 (trei) ani închisoare.

In baza art.861 Cod penal şi art.71 alin.5 Cod penal, dispune suspendarea sub supraveghere a pedepsei principale şi celei accesorii aplicate inculpatului D. E. pe durata termenului de încercare de 5 ani stabilit conform art.862 Cod penal.

In baza art.863 al.1 Cod penal, atrage atenţia inculpatului că pe durata termenului de încercare trebuie să se supună următoarelor măsuri de supraveghere:
a) să se prezinte la datele fixate la Serviciul de Probaţiune de pe lângă  T r i b u n a l u l   V r a n c e a;
b) să anunţe în prealabil, orice schimbare de domiciliu, reşedinţă sau locuinţă şi orice deplasare care depăşeşte 8 zile, precum şi întoarcerea;
c) să comunice şi să justifice schimbarea locului de muncă;
d) să comunice informaţii de natură a fi controlate mijloacele lui de existenţă.

In baza art.359 Cod procedură penală, atrage atenţia inculpatului D. E. asupra prevederilor art.864 Cod penal privind revocarea suspendării executării pedepsei sub supraveghere.
In baza art.350 alin.3 lit.b  Cod procedură pe

nală, dispune punerea de îndată în libertate a inculpatului D. E., dacă nu se află sub puterea altui mandat şi deduce din pedeapsa aplicată acestuia, durata reţinerii şi arestării preventive începând cu 18.03.2008 la zi.

Menţine restul dispoziţiilor sentinţei penale apelate.

In baza art.383 alin.2 Cod procedură penală, menţine starea de arest a inculpatului D. E. şi deduce din pedeapsa aplicată acestuia, durata reţinerii şi arestării preventive începând cu 18.03.2008, la zi.

Cu drept de recurs în 10 zile de la comunicare pentru apelantul-inculpat D. E., în Arestul I.P.J V şi pentru apelantul-incupat D. E., în Penitenciarul cu Regim de Maximă Siguranţă G.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 13.05.2009.