Penal. Infracţiuni privind comerţul electronic - 16 aprilie 2009 - Curtea de Apel Alba Iulia : Legi internet

CURTEA DE A P E L A L B A I U L I A
SECŢIA PENALĂ
DECIZIE Nr. 27/A/2009
Şedinţa publică de la 16 Aprilie 2009

Domenii: Penal. Infracţiuni privind comerţul electronic: falsificarea instrumentelor de plată electronică, efectuarea de operaţiuni financiare în mod fraudulos.

Pe rol se află pronunţarea asupra apelurilor declarate de Parchetul de pe lângă T r i b u n a l u l S i b i u, partea civilă Banca Comercială D. SA S şi inculpaţii T. F. şi E. M. împotriva sentinţei penale nr. 208/03 decembrie 2008 pronunţată de T r i b u n a l u l S i b i u în dosarul nr(...).

Se constată că mersul dezbaterilor şi concluziile părţilor au fost consemnate în încheierea de şedinţă din 09 aprilie 2009 care face parte integrantă din prezenta hotărâre.

CURTEA DE APEL

Deliberând asupra apelurilor penale de faţă;

Examinând actele şi lucrările aflate la dosarul cauzei, constată următoarele:
Prin sentinţa penală nr. 208 din 03 decembrie 2008 pronunţată de T r i b u n a l u l S i b i u în dosarul nr(...) s-a hotărât următoarele:

În baza art.24 al.2 din Legea nr.365/2002 cu aplicarea art.41 al.2, 42 C.p. a fost condamnat inculpatul T. F., fiul lui H. şi O., născut la 22.06.1982 în C, jud.C, şomer, necăsătorit, fără antecedente penale, E.. în U., str.(...), jud.C, C.N.P.(...), la
- 3 ani închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de punere în circulaţie a instrumentelor de plată electronică falsificate, şi interzicerea drepturilor prevăzute de art 64 lit.a teza a II-a şi b pe durata unui an după executarea pedepsei închisorii aplicate.

În baza art.27 al.1 din Legea nr.365/2002 cu aplicarea art.41 al.2 şi art.42 C.p. a fost condamnat inculpatul T. F. la :
-2 ani închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de retragere de numerar prin utilizarea unui instrument de plată electronică, inclusiv a datelor de identificare care permit utilizarea acestuia, fără consimţământul titularului instrumentului respectiv.

În baza art.33 lit.a C.p., art.34 lit.b C.p. inculpatul T. F. va executa pedeapsa cea mai grea de 3 ani închisoare şi pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 lit.a teza a II-a şi b pe durata unui an după executarea pedepsei închisorii aplicate.

În baza art.27 al.1 din Legea nr.365/2002 cu aplicarea art.41 al.2 şi art.42 C.p. a fost condamnat inculpatul E. M., fiul lui E. şi T., născut la 10.05.1979 în C, jud.C, fără ocupaţie, căsătorit, fără antecedente penale, E.. în U., str.(...).9 Mai, nr.43, jud.C, C.N.P. (...), la :
- 2 ani închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de retragere de numerar prin utilizarea unui instrument de plată electronică, inclusiv a datelor de identificare care permit utilizarea acestuia, fără consimţământul titularului instrumentului respectiv.

În baza art.71 C.p. au fost interzise inculpaţilor exerciţiul drepturilor civile prev. de art.64 lit.a teza a II-a, lit.b C.p. pe durata pedepsei aplicate.

În baza art.861 C.p. s-a dispus suspendarea executării pedepselor aplicate celor doi inculpaţi, sub supraveghere pe o durată de 6 ani în ce-l priveşte pe inculpatul T. F., şi 4 ani în ce-l priveşte pe inculpatul E. M., ce reprezintă termene de încercare conform art.862 C.p.

În baza art.863 C.p. pe durata termenului de încercare cei doi inculpaţi trebuie să se supună următoarelor măsuri de supraveghere :
a) să se prezinte, la datele fixate, la Serviciul de Probaţiune de pe lângă T r i b u n a l u l   C o n s t a n ţ a
    b) să anunţe, în prealabil, orice schimbare de domiciliu, reşedinţă sau locuinţa şi orice deplasare care depăşeşte 8 zile, precum şi întoarcerea;
    c) să comunice şi să justifice schimbarea locului de munca;
    d) să comunice informaţii de natură a putea fi controlate mijloacele lor de existentă.

Supravegherea executării obligaţiilor stabilite de instanţă se face de Serviciul de Probaţiune de pe lângă T r i b u n a l u l C o n s t a n ţ a.

În baza art. 359 C.p.p. s-a atras atenţia inculpaţilor asupra dispoziţiilor art.83, 84 şi 864 C.p. în sensul că, dacă în cursul termenului de încercare vor săvârşi din nou o infracţiune pentru care s-a pronunţat o condamnare definitivă chiar după expirarea acestui termen, dacă până la expirarea termenului de încercare nu îndeplinesc obligaţiile civile şi dacă cu rea credinţă nu îndeplinesc măsurile de supraveghere prevăzute de lege şi stabilite de instanţă, se va revoca suspendarea executării pedepsei sub supraveghere şi se va dispune executarea în întregime a pedepsei.

În baza art.71 al.5 C.p. pe durata suspendării sub supraveghere a executării pedepsei închisorii a fost suspendată şi executarea pedepselor accesorii.

În baza art.11 pct.2 lit.a rap. la art.10 lit.c C.p.p. a fost achitat inculpatul E. M. pentru săvârşirea infracţiunii de punere în circulaţie a instrumentelor de plată electronică falsificate prev. de art.24 al.2 din Legea nr.365/2002.

În baza art.350 alin.3 lit.b C.p.p. s-a dispus punerea de îndată în libertate a inculpatului T. F. de sub puterea mandatului de arestare preventivă nr.15 din 30 aprilie 2008 emis de T r i b u n a l u l S i b i u în dosarul nr(...), şi a inculpatului E. M. de sub puterea mandatului de arestare preventivă nr.16 din 6 mai 2008 emis de T r i b u n a l u l S i b i u în dosarul nr(...), dacă nu sunt arestaţi în altă cauză.

În baza art.88 C.p. s-a dedus din durata pedepselor aplicate perioada reţinerii şi arestului preventiv începând cu data de 29.04.2008 pentru inculpatul T. F., şi cu data de 05.05.2008 pentru inculpatul E. M. şi până la data punerii acestora în libertate.

În baza art.14, 346 C.p.p. şi art.118 lit.e C.p.a fost admisă acţiunea civilă, în parte, şi s-a constatat că prejudiciul suferit de partea civilă este de 4.000 lei, şi s-a dispus restituirea acestei sume din suma totală de 72.470 RON şi 2050 EURO ridicate şi depuse în contul 2511.B..0.(...).0227. ROL.12 la B.C.R. S, către partea civilă Banca Comercială D. S, urmând ca suma de 68.470 RON şi 2000 EURO să fie restituită inculpatului E. M., împreună cu bunurile reţinute cu ocazia controlului din 05.05.2008, menţionate în procesul verbal de control al autoturismului şi nerestituite, iar suma de 50 EURO şi 70 RON inculpatului T. F..

În baza art.118 lit.c şi f C.p. s-a dispus confiscarea a 54 carduri ridicate de la inculpatul T. F. şi de la A.T.M.-urile băncilor.

În baza art.191 al.2 C.p.p. a fost obligat inculpatul T. F. să plătească statului suma de 210 RON, iar inculpatul E. M. suma de 105 RON cu titlu de cheltuieli judiciare în toate fazele procesuale.

În baza art.192 al.3 C.p.p. celelalte cheltuieli au rămas în sarcina statului.
Pentru a pronunţa această hotărâre, prima instanţă a reţinut următoarele:
La data de 29.04.2008 inculpatul T. F. a fost surprins de către organele de poliţie, la sesizarea martorilor N. E. şi E. E., în timp ce extrăgea sume de bani de la bancomatul situat în dreptul Băncii D., în jurul orelor 23.

Cu ocazia percheziţiei corporale efectuate în prezenţa martorilor, au fost găsite asupra acestui inculpat un număr de 34 de carduri falsificate care aveau inscripţionate cu carioca numărul PIN şi suma de 4.078 RON şi 50 EURO.

Din declaraţiile martorilor oculari N. E. şi E. E. rezultă faptul că activitatea de retragere de numerar efectuată de inculpatul T. F. a fost supravegheată de un grup de persoane ce stăteau în preajma bancomatului şi în dreptul unei maşini Opel negru cu numere de C, printre care martorii l-au identificat şi pe inculpatul E. M..

De asemenea, imaginile video, reprezentând înregistrările camerelor de supraveghere aparţinând Băncii D., certifică prezenţa inculpatului T. F. la data menţionată în timp ce efectuează extrageri de numerar şi de asemenea este surprinsă şi imaginea unei persoane de sex masculin îmbrăcată în haine identice cu cele aparţinând inculpatului E. M. care a efectuat extrageri de numerar (după cum rezultă din compararea imaginilor menţionate, cu imaginile efectuate la reconstituire şi cu articolele de îmbrăcăminte aparţinând inculpatului E.).

În urma citirii datelor de pe E. magnetică a celor 34 de carduri găsite asupra inculpatului T. şi în urma răspunsului primit de la Smart E. S.R.L. a rezultat că toate aceste carduri în forma lor originală sunt emise de bănci din Italia iar un număr de 15 carduri au fost folosite în data de 29.04.2008 între orele 2149-2227 la B.-ul 1007, aparţinând Băncii Comerciale D., Agenţia (...) (...) S cu solicitare de retragere de numerar, iar de pe 5 carduri s-a reuşit retragerea de numerar, la orele 2150, 2152, 2208 şi 2211 în sumă totală de 4.000 RON.

Din datele furnizate de Smart E. S.R.L. a rezultat că aceste carduri care au fost folosite la B.-ul 10017, în data de 29.04.2008, în intervalul orar în care inculpaţii T. F. şi E. M. operau la bancomat, au mai fost folosite la retrageri de numerar şi la unităţi bancare din alte localităţi, respectiv D, Târgu M, Câmpia U., O, în sumă totală de 28.700 RON.

La data de 05.05.2008 lucrătorii din cadrul Serviciului de Combatere a D. Organizate S l-au identificat pe inculpatul E. M., în timp ce se afla la volanul autoturismului marca Opel, cu nr. de înmatriculare (...) acelaşi autoturism folosit de inculpat şi la data prinderii în flagrant a inculpatului T. în zona bancomatului Băncii Comerciale D..

În urma efectuării controlului autoturismului s-au reţinut mai multe bunuri personale, bani şi suma de 68.400 RON şi 2000 euro.

Printre bunurile menţionate găsite asupra inculpatului E. se găsesc şi cele cu care era îmbrăcat în momentul surprinderii pe camerele de înregistrare ale Băncii Comerciale din data de 29.04.2008.

Din toate aceste date rezultă fără nici un dubiu că inculpatul T. F. a efectuat retrageri de numerar de pe bancomatul aparţinând Băncii D., situată pe B-dul (...) (...), folosind carduri contrafăcute în sumă totală de 4.000 RON.

Din declaraţiile martorilor audiaţi în cauză şi datele furnizate de înregistrările camerelor de supraveghere, rezultă că aceste retrageri au fost supravegheate de mai multe persoane, printre care a fost identificat şi inculpatul E. M., surprins la rândul său retrăgând bani de la bancomatul susmenţionat.

Faptele aşa cum au fost descrise mai sus întrunesc elementele constitutive ale infracţiunii de retragere de numerar prin utilizarea unui instrument de plată electronic, inclusiv a datelor de identificare care permit utilizarea acestuia, fără consimţământul titularului instrumentului respectiv, în formă continuată, extragerile făcându-se în mod repetat la intervale scurte de timp, prev. de art.24 al.2 din Legea nr.365/2002, cu aplicarea art.41 al.2, 42 C.p. fapte pentru care se vor condamna cei doi inculpaţi E. M. şi T. F..

Susţinerile inculpatului E. că nu a fost prezent la data de 29.04.2008 împreună cu inculpatul T. la retragerea de numerar efectuată, nu au fost reţinute de către instanţă, fiind infirmate atât de declaraţiile martorilor oculari audiaţi cât şi de camerele de supraveghere ale Băncii D. S – sucursala (...) (...), iar faptul că celelalte persoane cu care au operat cei doi inculpaţi nu au fost identificate şi reţinute, nu îl exonerează de răspundere pe inculpatul E..

În ceea ce priveşte ce-a de a doua infracţiune pentru care au fost trimişi în judecată cei doi inculpaţi, respectiv cea de punere în circulaţie a instrumentelor de plată electronice falsificate prev. de art.24 al.2 din legea nr.365/2002, tribunalul a constatat că faţă de datele existente la dosar rezultă că numai inculpatul T. se face vinovat de comiterea acestei infracţiuni, asupra sa găsindu-se cardurile falsificate, în timp ce nici o probă nu-l incriminează pe inculpatul E. cu privire la comiterea unei astfel de infracţiuni.

De altfel, nici în rechizitoriu nu se menţionează modalitatea în care inculpatul E. a săvârşit o atare faptă, iar a lega actul retragerii de numerar atât de conţinutul infracţiunii prev. de art.27 al.1 din legea nr.365/2002, cât şi de cel al art.24 al.2 din aceeaşi lege, ar însemna practic o dublă incriminare şi sancţionare a aceleiaşi fapte.

Prin acţiunea de punere în circulaţie se înţelege introducerea instrumentelor de plată electronică falsificate în circuitul economico-financiar-monetar, îndeplinind aceleaşi funcţii economice ca şi cele reale, adevărate.

Ori în condiţiile în care inculpatul E. nu a deţinut, nu a trecut niciunul din cardurile falsificate din posesia falsificatorului în cel puţin a altei persoane, nu a comercializat şi nu a pus falsul la dispoziţia unor terţi, mai mult nu s-a făcut dovada că ar fi folosit vreunul din cardurile ridicate de către organele de cercetare şi dovedite a fi contrafăcute, nu se poate reţine în sarcina sa săvârşirea unei atare infracţiuni, astfel încât în baza art.11 pct.2 lit.a rap. la art.10 litc C.p.p. s-a dispus achitarea inculpatului pentru săvârşirea acestei infracţiuni.

Nu acelaşi lucru se poate spune despre inculpatul T. F. asupra căruia s-au găsit un număr de 34 de carduri contrafăcute, de pe o parte din ele făcându-se retragere de numerar, astfel încât este dovedit că acesta a deţinut şi folosit instrumentele de plată falsificate, faptă ce întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de punere în circulaţie a instrumentelor de plată electronică falsificate, din formă continuată, prev. şi ped. de art.24 al.2 din Legea nr.365/2002 cu aplicarea art.41 al.2, 42 C.p., faptă pentru care a fost condamnat inculpatul la 3 ani închisoare şi interzicerea drepturilor prevăzute de art 64 lit.a teza a II-a şi b pe durata unui an după executarea pedepsei închisorii aplicate. În baza art.27 al.1 din Legea nr.365/2002 cu aplicarea art.41 al.2 şi art.42 C.p. a fost condamnat acelaşi inculpat la 2 ani închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de retragere de numerar prin utilizarea unui instrument de plată electronică, inclusiv a datelor de identificare care permit utilizarea acestuia, fără consimţământul titularului instrumentului respectiv.

În baza art.27 al.1 din Legea nr.365/2002 cu aplicarea art.41 al.2 şi art.42 C.p. a fost condamnat inculpatul E. M. la 2 ani închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de retragere de numerar prin utilizarea unui instrument de plată electronică, inclusiv a datelor de identificare care permit utilizarea acestuia, fără consimţământul titularului instrumentului respectiv, iar în baza art.71 C.p. s-a interzis inculpatului exerciţiul drepturilor civile prev. de art.64 lit.a teza a II-a, lit.b C.p. pe durata pedepsei aplicate.

La individualizarea pedepselor pentru infracţiunile săvârşite de ambii inculpaţi s-au avut în vedere dispoziţiile art.52, 72 C.p., instanţa orientându-se spre minimul de pedeapsă prevăzut de lege, motivat de faptul că inculpaţii sunt infractori primari, şi faţă de referatele presentenţiale efectuate în cauza, rezultă că niciunul dintre inculpaţi nu a mai fost arestat, cercetat penal sau judecat în trecut pentru comiterea unei infracţiuni, ambii inculpaţi sunt apreciaţi şi susţinuţi afectiv şi moral de toţi membrii familiei şi rudele apropiate.

Inculpatul E. M. a avut permanent până în 2007 un loc de muncă, câştigându-şi în mod licit mijloacele de existenţă şi ambii inculpaţi au pregătirea şcolară şi calificările care i-ar putea integra social în viitor.

Astfel, s-a considerat că scopul pedepsei poate fi atins şi fără executarea pedepsei în regim de detenţie, perioada petrecută în arest preventiv precum şi cuantumul pedepselor aplicate atrăgând atenţia asupra consecinţelor comiterii de fapte penale.

În baza art.86/1 C.p. s-a dispus suspendarea executării pedepselor aplicate celor doi inculpaţi, sub supraveghere pe o durată de 6 ani în ce-l priveşte pe inculpatul T. F., şi 4 ani în ce-l priveşte pe inculpatul E. M., ce reprezintă termene de încercare conform art.862 C.p.

În baza art.86/3 C.p. pe durata termenului de încercare cei doi inculpaţi vor trebui să se supună următoarelor măsuri de supraveghere :
a) să se prezinte, la datele fixate, la Serviciul de Probaţiune de pe lângă T r i b u n a l u l   C o n s t a n ţ a
    b) să anunţe, în prealabil, orice schimbare de domiciliu, reşedinţă sau locuinţa şi orice deplasare care depăşeşte 8 zile, precum şi întoarcerea;
    c) să comunice şi să justifice schimbarea locului de munca;
    d) să comunice informaţii de natură a putea fi controlate mijloacele lor de existentă.

Supravegherea executării obligaţiilor stabilite de instanţă se face de Serviciul de Probaţiune de pe lângă T r i b u n a l u l C o n s t a n ţ a.

În baza art.71 al.5 C.p. pe durata suspendării sub supraveghere a executării pedepsei închisorii s-a suspendat şi executarea pedepselor accesorii.

Cu privire la latura civilă, Banca Comercială D. s-a constituit parte civilă cu suma iniţială de 58.520 lei, ulterior reducându-şi pretenţiile la 24.360 lei.

Referitor la sumele menţionate, cu titlu de despăgubiri civile, Tribunalul a reţinut din datele furnizate de Banca Comercială, S. S.A. şi Smart E. S.R.L., că aceste cuantumuri includ retrageri de pe carduri falsificate făcute o parte după arestarea inculpatului T., iar o altă parte concomitent cu retragerile făcute de la A.T.M.-ul Băncii D. din S, dar în alte localităţi, după cum am menţionat mai sus, de pe carduri clone.

Astfel, este evident faptul că nu se poate reţine în sarcina inculpaţilor retragerile de numerar pe care aceştia erau în imposibilitatea să le facă.

Singurele sume dovedite sunt cele găsite asupra inculpatului T., care se coroborează cu datele furnizate de Banca Comercială D. privind retragerile de numerar efectuate de pe A.T.M.-ul acestei bănci situat pe B-dul (...) (...) din S la data de 29.04.2008

Ca urmare în baza art.14, 346 C.p.p. şi art.118 lit.e C.p. s-a admis acţiunea civilă în parte şi s-a constatat că prejudiciul suferit de partea civilă ca urmare a infracţiunilor comise de inculpaţi este de 4.000 lei.

Această sumă urmează a fost restituită din totalul sumei de 72.470 RON şi 2.050 EURO ridicate şi depuse în contul 2511.B..0.(...).0227. ROL.12 la B.C.R. S, către partea civilă, urmând ca sumele şi bunurile confiscate de la inculpatul E. M. să îi fie restituite deoarece nu s-a putut dovedi provenienţa lor ilicită şi nici nu fac parte din bunurile a căror deţinere este ilegală.

Cu privire la sumele de bani ridicate de la inculpatul E. cu ocazia percheziţiei efectuate le data de 05.05.2008 în suma de 68.000 RON şi 2.000 EURO, cu toate că acesta nu a reuşit să dovedească provenienţa lor, mama inculpatului T. infirmând în faza urmăririi penale ca i-ar fi furnizat asemenea sume, iar martorul E. J., audiat în instanţă, care susţine că i-ar fi împrumutat asemenea sume, este puţin credibil atâta vreme cât veniturile lunare pe care le câştigă sunt mult inferioare deţinerii unei atare sume şi mai mult împrumutării ei în lipsa unui contract, atâta vreme cât nu s-a putut dovedi că aceste sume derivă din activitatea ilicită a acestui inculpat, nu pot face obiectul vreunei confiscări.

De asemenea, tot în temeiul art.118 lit.c C.p.p. s-a restituit şi suma de 50 euro şi 70 RON către inculpatul T. F..

Cu privire la cardurile ridicate de la A.T.M.-urile băncilor, şi cele 34 de carduri deţinute de inculpatul T., acestea în baza art.118 lit.c şi f C.p. au fost confiscate, deţinerea acestora pe de-o parte fiind contrară legii, iar pe de altă parte fiind totodată bunuri produse şi adaptate în scopul săvârşirii unei infracţiuni.

Împotriva hotărârii pronunţate de prima instanţă au declarat apel Parchetul de pe lângă T r i b u n a l u l S i b i u, inculpaţii T. F. şi E. M. şi partea civilă Banca Comercială D. SA S.

Apelurile au fost declarate în termen.

În motivarea apelului parchetul a criticat hotărârea atacată susţinând că s-a făcut o greşită încadrare juridică a faptelor, precum şi o individualizare judiciară şi soluţionarea laturii civile greşite.

Parchetul a susţinut că s-a făcut o greşită încadrare juridică a faptelor atât prin actul de sesizare a instanţei şi prin hotărârea primei instanţe, fapta inculpaţilor care, în baza aceleiaşi rezoluţii infracţionale, au deţinut şi au pus în circulaţie instrumente de plată electronică falsificată întrunind elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute de art. 24 alin.2 din Legea nr. 365/2002 cu aplicarea art. 41 alin.2 cod penal.

Infracţiunea prevăzută de art. 27 alin.1 din Legea nr. 365/2002 nu subzistă, deoarece aceasta presupune utilizarea unui instrument de plată real, fără consimţământul persoanei deţinătoare de drept, iar în cauză cardurile au fost clonate.

S-a susţinut că din imaginile video înregistrate de camerele de supraveghere ale B.-urilor 10017 aparţinând Băncii Comerciale D. S – Agenţia (...) E., rezultă că inculpatul E. M. a efectuat singur operaţiuni de retragere de numerar, folosind carduri clonate în data de 29 aprilie 2009 între orele 2003 – 2004, 2311 - 2020, iar între orele 2017 – 2021 şi 2045 - 2251 împreună cu inculpatul T. F., iar achitarea inculpatului E. M. este nejustificată.

S-a făcut o greşită individualizare judiciară a pedepselor, neimpunându-se suspendarea condiţionată a executării pedepsei sub supraveghere, ţinând seama de concluziile referatelor presentenţiale, de natura faptelor săvârşite, de comportamentul inculpaţilor pe timpul urmăririi penale şi cercetării judecătoreşti.

Sub aspectul laturii civile, parchetul a criticat hotărârea atacată, susţinând că o parte din cardurile găsite asupra inculpatului T. F. şi cardurile capturate, cu aceleaşi caracteristici, desen şi fond de culoare, iar pentru extragerile anterioare datei de 29 aprilie 2008, sunt îndeplinite condiţiile pentru angajarea răspunderii civile delictuale în cuantum de 24.360 lei, sumă precizată ulterior de partea civilă.

Partea civilă Banca Comercială D. a criticat hotărârea atacată susţinând că prejudiciul Băncii Comerciale D. SA S este de 24.360 lei, probat cu jurnalul B.- ului 10017 din 29 aprilie 2008, din care rezultă că în data de 29 aprilie 2008 în intervalul orar 2025 – 2320 s-au efectuat retrageri de numerar de pe carduri falsificate (toate emise de bănci din Italia) de către cei doi inculpaţi.

Inculpaţii au criticat hotărârea atacată, susţinând că nu există fapta de care au fost acuzaţi, că nu s-a probat că inculpatul T. ar fi trecut vreunul din cardurile falsificate din posesia falsificatorului în posesia altei persoane, nu a comercializat şi nu a pus falsul la dispoziţia unor terţi, iar inculpatul E. M. nu a folosit vreun card din cele ridicate.

De asemenea, s-a susţinut că faptele inculpaţilor nu întrunesc conţinutul constitutiv al infracţiunilor prevăzute de art. 24 alin.2 şi art. 27 alin.1 din Legea nr. 365/2002, iar din probele administrate îndoiala persistă şi potrivit principiului „in dubio pro reo” în consecinţă, îndoiala fiind echivalentă cu o probă pozitivă, de nevinovăţie, se impune achitarea inculpaţilor.
Examinând hotărârea atacată prin prisma temeiurilor invocate şi a cererilor formulate de apelanţi şi din oficiu, sub toate aspectele de fapt şi de drept, instanţa de apel reţine următoarele:

Prima instanţă a administrat probele necesare elucidării laturii obiective şi subiective a cauzei reţinând corect starea de fapt, din care rezultă că în data de 29 aprilie 2008, inculpaţii T. F. şi E. M., prin folosirea de instrumente de plată falsificate, carduri bancare, au sustras sume de bani în numerar, de la B.-ul 10017 aparţinând Băncii Comerciale D. SA S – Agenţia (...) (...) S, în mo succesiv, la intervale de timp diferite de la ora 20,25 până la ora 23,24, când inculpatul T. F. a fost surprins de organele de poliţie având asupra sa un număr de 34 de carduri falsificate care aveau inscripţionate cu carioca numărul PIN, precum şi suma de 4.078 RON şi 50 euro.

Din coroborarea declaraţiilor martorilor oculari (...) E. şi E. E. cu imaginile video reprezentând înregistrăr8ile camerelor de supraveghere ale Băncii Comerciale D. SA, precum şi cu experimentul judiciar din 06 mai 2008 (f.82-86) rezultă că cei doi inculpaţi, însoţiţi şi de alte persoane neidentificate, au efectuat retrageri de numerar din B.-ul 10017 aparţinând Băncii Comerciale D. S – Agenţia (...) (...).

Din cele 34 de carduri găsite asupra inculpatului T. F. a rezultat că toate aceste carduri în forma originală sunt emise de bănci din Italia, iar un număr de 15 carduri au fost folosite în data de 29 aprilie 2008 între orele 21,49 – 22,27 la B. - ul 10017 aparţinând Băncii Comerciale D. - Agenţia (...) (...) din S (datele au fost furnizate de Smart E. SRL).

În data de 05 mai 2008 lucrătorii din cadrul Serviciului de Combatere a D. Organizate S l-au identificat pe inculpatul E. M., în timp ce se afla la volanul autoturismului marca Opel cu număr de înmatriculare CT – 69 – B., autoturismul care a fost folosit de inculpat şi cu ocazia prinderii inculpatului T. F., iar în u8rma percheziţiei autoturismului au fost ridicate bunuri personale, hainele cu care a fost îmbrăcat inculpatul E. M. în data de 29 aprilie 2008, precum şi suma de 68.400 lei şi 200 euro.

Raportat la starea de fapt, prima instanţă a făcut o greşită încadrare juridică a faptelor.

Fapta inculpaţilor, care în baza aceleiaşi rezoluţii infracţionale, deţinând instrumente de plată electronică falsificată, cum sunt cardurile, au retras sume de bani în numerar cu ajutorul acestora de la B.-ul 10017 aparţinând Băncii Comerciale D. - Agenţia (...) (...) S, în data de 29 aprilie 2008 între orele 20,25 – 20,36, 23,03 – 23,08, 23,20 – 23,24 inculpatul T. F., între orele 20,03 -20,04, 23,11 23,20 inculpatul E. M. şi între orele 20,17 – 20,21, 22,45 – 22,51 împreună, fapte evidenţiate de înregistrările video ale camerelor de luat vederi, întrunesc conţinutul constitutiv al infracţiunii prev. de art. 24 alin.2 din Legea nr. 365/2002 în formă continuată.

Pentru motivele de mai sus, apelul Parchetului privind greşita încadrare juridică a faptelor, sub aspectul reţinerii în concurs real a infracţiunilor prevăzute de art. 24 alin.2 din Legea nr. 365/202 şi art. 27 alin.1 din Legea nr. 365/2002 pentru fiecare inculpat precum şi greşita achitare a inculpatului E. M. –pentru infracţiunea prevăzută de art. 24 alin.2 din Legea nr. 365/2002, este întemeiat.

Deoarece încadrarea juridică a faptelor dată de instanţa de apel, prin schimbarea încadrării juridice din două infracţiuni aflate în concurs real, respectiv infracţiunile prev. de art. 24 alin.2 şi art. 27 alin.1 din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 41 alin.2 cod penal, într-o singură infracţiune prev. de art. 24 alin.2 din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 41 alin.2 cod penal, este în favoarea inculpaţilor, instanţa va aprecia că apelurile inculpaţilor sunt fondate, numai referitor la acest motiv.

Nu sunt incidente disp. art. 27 alin.1 din Legea nr. 365/2002, deoarece inculpaţii nu au utilizat un instrument de plată real, adevărat, fără consimţământul deţinătorului de drept – titularul instrumentului de plată electronică, ci instrumente de plată electronică falsificate pe care le-au pus în circulaţie prin simpla retragere a sumelor de bani în numerar, însuşindu-le pe nedrept.

Motivele de apel invocate de parchet şi partea civilă Băncii Comerciale D. SA S, privind greşita soluţionare a laturii civile, sunt fondate din următoarele considerente:

Prin adresa nr. 13535 din 22 mai 2008 (f.191 dosar urmărire penală) Banca Comercială D. SA S s-a constituit parte civilă cu suma totală de 58.520 lei reprezentând prejudiciul ce i-a fost cauzat prin retragerile frauduloase efectuate cu cardurile false identificate în cauză, după cum urmează:
- din B.-ul 10017 din S, b-dul (...) (...), în data de 29 aprilie 2008, în intervalele orare din jurnal, retrageri de numerar în sumă totală de 25.100 lei;
- din B.-ul 10044 din D, în data de 28 aprilie 2008, retrageri de numerar în sumă totală de 1800 lei;
- din B.-ul 11142 S. D, în data de 28 aprilie 2008, o retragere de 900 lei ora 18,15;
- din B.-ul 10052 din S,(...), în data de 4 aprilie 2008, retrageri de 900 lei;
- din B.-ul 10157 din S, str. (...) (...), în data de 5 aprilie 2008, retrageri de 1600 lei;
- din B.-ul 10052 din S,(...), în data de 15 aprilie 2008, retrageri de 300 lei;
- din B.-ul 10052 din S,(...), în data de 31 martie 2008, retrageri de 2000 lei;
- din B.-ul 10189 din D, b-dul (...), în data de 30 martie 2008, retrageri de 400 lei.

În cursul judecăţii partea civilă şi-a redus pretenţiile la suma de 24.360 lei.
Din jurnalul B.- ului 10017 din data de 29 aprilie 2008, rezultă că în intervalul orar 20,25 – 23,20 s-au efectuat retrageri de numerar pe carduri falsificate (toate emise de bănci din Italia) în sumă de 25.100 lei (f.144 – 167 dosar de urmărire penală)

Raportat la derularea în timp a activităţii infracţionale a inculpaţilor, la sumele găsite asupra inculpaţilor, disproporţionale în raport cu veniturile licite ale acestora, la împrejurarea că inculpatul E. M. a fugit nu a putut fi supus unei percheziţii corporale, instanţa apreciază că în cauză sunt întrunite condiţiile angajării răspunderii civile delictuale.

Ţinând seama de principiul disponibilităţii, de împrejurarea că pentru faptele din data de 28 aprilie din D, B.- ul 10044, B.-ul 10052 S, din data de 04 aprilie 2008 B.-ul 10157 din S, din 05 aprilie 2008 B.-ul 10052 din S, din 15 aprilie 2008 B.-ul 10052 din S, din data de 31 martie 2008 şi B.-ul 10189 din D din data de 30 martie 2008 nu sunt probe certe că inculpaţii au săvârşit faptele cu atât mai mult cu cât din 29 aprilie 2008 T. F. a fost arestat, instanţa apreciază că restituirea sumei de 24.-360 lei este justificată şi include activitatea infracţională numai din 29 aprilie 2008, de la B.-ul 10017 Agenţia (...) E. din S, din intervalul orar 20,25 – 23,20.

Motivele de apel ale parchetului, care vizează aplicarea unei pedepse cu închisoarea şi executarea acesteia în regim de detenţie sunt nefondate din următoarele considerente.

Având în vedere vârsta inculpaţilor, lipsa antecedentelor penale, posibilitatea recuperării prejudiciului, referatele de evaluare a serviciilor de probaţiune (f 134 – 138 pentru T. F.), care concluzionează că acesta dispune de resurse pentru o evoluţie favorabilă, de natură a inhiba pe viitor apariţia conduitelor infracţionale (f 139 – 143 pentru E. M.), care concluzionează că există perspective de reintegrare în societate a inculpatului, instanţa apreciază că menţinerea acestora în comunitate sub supraveghere, sub ameninţarea unei privări de libertate, are o justificare rezonabilă şi poate constituit o formă eficientă de educare şi îndreptare a inculpaţilor.

Împrejurarea că inculpaţii nu şi-au recunoscut vinovăţia, anturajul necorespunzător pe care-l frecventează, nu poate constitui un temei suficient pentru excluderea temporară a acestora din comunitate.

Motivele de apel invocate de inculpatul T., prin care se susţine că nu a trecut vreunul din cardurile falsificate din posesia falsificatorului în posesia altei persoane, nu a comercializat şi nu a pus falsul la dispoziţia altei persoane sunt nerelevante ţinând seama de argumentele de mai sus, din care rezultă că punerea în circulaţie a instrumentelor de plată electronică falsificată se poate realiza prin simpla retragere de sume de bani, folosind carduri false, nefiind necesară transmiterea posesiei instrumentelor de plată electronică falsificate către alte persoane.

Privind regula „in dubio pro reo”, aceasta nu este utilă inculpatului, atâta timp cât prima instanţă a reţinut în sarcina inculpatului numai fapta din 29.04.2008 de la B.-ul 10017 aparţinând Băncii Comerciale D., fiind înlăturat orice dubiu prin imaginile video înregistrate, registrul jurnal al B.-ului, percheziţia corporală şi prinderea inculpatului.

Susţinerile inculpatului E. M. că nu a folosit vreun card din cele ridicate şi că nu a fost în S în 29 aprilie 2008 sunt contrazise de imaginile video din înregistrarea camerelor de supraveghere, reconstituirea şi identificarea lui E. M., de experimentul judiciar efectuat la 06.05 (f 82-86 dup) de jurnalul B.-ului (f 144-167).

Pentru raţiuni similare, prezentate mai sus pentru inculpatul T., nu se poate aplica regula „in dubio pro reo” pentru inculpatul E. M..
Instanţa de apel reţine că E. M. nu a justificat provenienţa sumei găsită asupra lui, mama lui T. infirmând susţinerea că i-a dat aceşti bani (f 222), iar declaraţia martorului E. J. este puţin credibilă.

Din oficiu, instanţa de apel constată că prima instanţă nu s-a pronunţat prin minută asupra măsurii asigurătorii, conform art. 343 alin. 3 Cod procedurii penale (f 213 dosar urmărire penală).

Având în vedere considerentele de mai sus, în temeiul art. 37 alin. 1 pct. 2 lit. a Cod procedură penală, instanţa va desfiinţa hotărârea primei instanţe, sub aspect penal şi civil, şi procedând potrivit art. 345 şi următoarele Cod procedură penală privind judecata în fond va condamna pe inculpaţii

T. F., fiul lui H. şi O., n. la 20.06.1982 în lolc. C, jud. C, şomer, necăsătorit, fără antecedente penale, domiciliat în loc. U.,(...), jud. C, CNP (...) la
- 3 ani şi 6 luni închisoare şi aplică inculpatului pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prev. de art. 64 alin.1 lit.a teza a II-a şi lit.b cod penal pe durata unui an pentru săvârşirea infracţiunii de punere în circulaţie, în orice mod, a instrumentelor de plată electronică falsificate sau deţinerea lor în vederea punerii în circulaţie prev. şi ped. de art. 24 alin.2 din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 41 alin.2 cod penal, prin schimbarea încadrării juridice din infracţiunile prev. de art. 24 alin.2 şi art. 27 alin.1 din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 41 alin.2 cod penal, aflate în concurs real potrivit art. 33 alin. 1 lit.a cod penal;

E. M., fiul lui E. şi T., n. la 10.05.1979 în loc. C, jud. C, fără ocupaţie, căsătorit, fără antecedente penale, domiciliat în loc. U., (...) 9 Mai, nr. 41, jud. C, CNP (...), la
- 3 ani închisoare şi aplică inculpatului pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prev. de art. 64 alin.1 lit.a teza a II-a şi lit.b cod penal pe durata unui an pentru săvârşirea infracţiunii de punere în circulaţie, în orice mod, a instrumentelor de plată electronică falsificate sau deţinerea lor în vederea punerii în circulaţie prev. şi ped. de art. 24 alin.2 din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 41 alin.2 cod penal, prin schimbarea încadrării juridice din infracţiunile prev. de art. 24 alin.2 şi art. 27 alin.1 din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 41 alin.2 cod penal, aflate în concurs real potrivit art. 33 alin. 1 lit.a cod penal.

Va interzice inculpaţilor exercitarea drepturilor prev. de art.64 alin.1 lit.a teza a II-a şi lit.b cod penal, în condiţiile art. 71 alin.2 cod penal.
În temeiul art. 86/1 şi art. 86/2 cod penal va dispune suspendarea executării pedepselor sub supraveghere pe durata unui termen de încercare de 6 ani şi 6 luni pentru inculpatul T. F. şi 6 ani pentru inculpatul E. M..

În temeiul art. 86/3 cod penal pe durata termenului de încercare, inculpaţii trebuie să se supună următoarelor măsuri de supraveghere:
- să se prezinte, la datele fixate, la Serviciul de probaţiune de pe lângă T r i b u n a l u l C o n s t a n ţ a;
- să anunţe, în prealabil, orice schimbare de domiciliu, reşedinţă sau locuinţă şi orice deplasare care depăşeşte 8 zile, precum şi întoarcerea;
- să comunice şi să justifice schimbarea locului de muncă;
- să comunice informaţii de natură a putea fi controlate mijloacele lor de existenţă;

Supravegherea executării obligaţiilor stabilite de către instanţă se va face de Serviciul de probaţiune de pe lângă T r i b u n a l u l C o n s t a n ţ a.
În temeiul art.359 alin.1 C.pr.penală, instanţa va atrage atenţia inculpaţilor asupra dispoziţiilor, a căror nerespectare are ca urmare revocarea suspendării executării pedepsei sub supraveghere, prevăzute de art. 864 alin.1 şi 2 cod penal.

În temeiul art.71 alin.5 C.penal pe durata suspendării executării pedepsei sub supraveghere, se va suspenda şi executarea pedepselor accesorii.
În temeiul art. 88 cod penal, va computa din durata pedepselor aplicate, timpul reţinerii şi arestării preventive de la 29.04.2008 până la 03.12.2008 pentru inculpatul T. F. şi de la 05.05.2008 până la 03.12.2008 pentru inculpatul E. M..

Vor fi obligaţi inculpaţii, în solidar, să plătească părţii civile Banca Comercială D. SA S suma de 24.360 lei.

Se va menţine sechestrul asigurator dispus prin Ordonanţa procurorului din 08.05.2008 din dosarul nr. 291/P/2008 al Parchetului de pe lângă T r i b u n a l u l S i b i u.

În baza art. 118 alin.1 lit.c şi f C.penal se va dispune confiscarea a 54 carduri ridicate de la inculpatul T. F. şi de la B. - urile băncilor.
Conform art. 191 alin. 1 şi 2 Cod procedură penală cheltuielile judiciare avansate de stat în cursul urmării penale şi judecăţii la instanţa de fond vor fi suportate de fiecare inculpat.

În temeiul art. 192 alin. 2 Cod procedură penală cheltuielile judiciare avansate de stat în apel rămân în sarcina acestuia.

Pentru aceste motive,

În numele legii

D E C I D E :

Admite ca fondate apelurile declarate de Parchetul de pe lângă T r i b u n a l u l S i b i u, inculpaţii T. F. şi E. M., precum şi apelul declarat de partea civilă Banca Comercială D. SA S împotriva sentinţei penale nr. 208 din 03 decembrie 2008 pronunţată de T r i b u n a l u l S i b i u în dosarul nr(...).

Desfiinţează sentinţa primei instanţe, sub aspect penal şi civil şi procedând la o nouă judecată,

Condamnă pe inculpaţii:

1. T. F., fiul lui H. şi O., n. la 20.06.1982 în lolc. C, jud. C, şomer, necăsătorit, fără antecedente penale, domiciliat în loc. U.,(...), jud. C, CNP (...) la
- 3 ani şi 6 luni închisoare şi aplică inculpatului pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prev. de art. 64 alin.1 lit.a teza a II-a şi lit.b cod penal pe durata unui an pentru săvârşirea infracţiunii de punere în circulaţie, în orice mod, a instrumentelor de plată electronică falsificate sau deţinerea lor în vederea punerii în circulaţie prev. şi ped. de art. 24 alin.2 din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 41 alin.2 cod penal, prin schimbarea încadrării juridice din infracţiunile prev. de art. 24 alin.2 şi art. 27 alin.1 din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 41 alin.2 cod penal, aflate în concurs real potrivit art. 33 alin. 1 lit.a cod penal;
2. E. M., fiul lui E. şi T., n. la 10.05.1979 în loc. C, jud. C, fără ocupaţie, căsătorit, fără antecedente penale, domiciliat în loc. U., (...) 9 Mai, nr. 41, jud. C, CNP (...), la
- 3 ani închisoare şi aplică inculpatului pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prev. de art. 64 alin.1 lit.a teza a II-a şi lit.b cod penal pe durata unui an pentru săvârşirea infracţiunii de punere în circulaţie, în orice mod, a instrumentelor de plată electronică falsificate sau deţinerea lor în vederea punerii în circulaţie prev. şi ped. de art. 24 alin.2 din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 41 alin.2 cod penal, prin schimbarea încadrării juridice din infracţiunile prev. de art. 24 alin.2 şi art. 27 alin.1 din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 41 alin.2 cod penal, aflate în concurs real potrivit art. 33 alin. 1 lit.a cod penal.

Interzice inculpaţilor exercitarea drepturilor prev. de art.64 alin.1 lit.a teza a II-a şi lit.b cod penal, în condiţiile art. 71 alin.2 cod penal.

În temeiul art. 861 şi art. 862 cod penal dispune suspendarea executării pedepselor sub supraveghere pe durata unui termen de încercare de 6 ani şi 6 luni pentru inculpatul T. F. şi 6 ani pentru inculpatul E. M..

În temeiul art. 863 cod penal pe durata termenului de încercare, inculpaţii trebuie să se supună următoarelor măsuri de supraveghere:
- să se prezinte, la datele fixate, la Serviciul de probaţiune de pe lângă T r i b u n a l u l C o n s t a n ţ a;
- să anunţe, în prealabil, orice schimbare de domiciliu, reşedinţă sau locuinţă şi orice deplasare care depăşeşte 8 zile, precum şi întoarcerea;
- să comunice şi să justifice schimbarea locului de muncă;
- să comunice informaţii de natură a putea fi controlate mijloacele lor de existenţă;

Supravegherea executării obligaţiilor stabilite de către instanţă se va face de Serviciul de probaţiune de pe lângă T r i b u n a l u l C o n s t a n ţ a.

În temeiul art.359 alin.1 C.pr.penală, instanţa atrage atenţia inculpaţilor asupra dispoziţiilor, a căror nerespectare are ca urmare revocarea suspendării executării pedepsei sub supraveghere, prevăzute de art. 864 alin.1 şi 2 cod penal.

În temeiul art.71 alin.5 C.penal pe durata suspendării executării pedepsei sub supraveghere, se suspendă şi executarea pedepselor accesorii.

În temeiul art. 88 cod penal, compută din durata pedepselor aplicate, timpul reţinerii şi arestării preventive de la 29.04.2008 până la 03.12.2008 pentru inculpatul T. F. şi de la 05.05.2008 până la 03.12.2008 pentru inculpatul E. M..

Obligă pe inculpaţi, în solidar, să plătească părţii civile Banca Comercială D. SA S suma de 24.360 lei.

Menţine sechestrul asigurator dispus prin Ordonanţa procurorului din 08.05.2008 din dosarul nr. 291/P/2008 al Parchetului de pe lângă T r i b u n a l u l S i b i u.

În baza art. 118 alin.1 lit.c şi f C.penal dispune confiscare a 54 carduri ridicate de la inculpatul T. F. şi de la B. - urile băncilor.

Cheltuielile judiciare avansate de stat în cursul urmăririi penale şi judecăţii la instanţa de fond, în sumă de 210 lei pentru inculpatul T. F. şi 105 lei pentru inculpatul E. M., vor fi suportate de fiecare inculpat.

Cheltuielile judiciare avansate de stat în apel rămân în sarcina acestuia.

Onorariul pentru apărătorul desemnat din oficiu, în cotă procentuală, în sumă de câte 100 lei pentru fiecare inculpat, va fi avansat din fondurile Ministerului Justiţiei şi Libertăţilor D..

Cu drept de recurs în termen de 10 zile de la pronunţare.

Pronunţată în şedinţa publică din 16 aprilie 2009.

Bloguri

Noutati - bloguri