Penal - infracţiuni privind comerţul electronic - 30 oct 2009

Dosar nr(...)2014/2009
CURTEA DE A P E L B U C U R E Ş T I – SECŢIA I-a PENALĂ
Decizia penală nr.230/A
Şedinţa publică din data de 30 octombrie 2009

Domenii: Penal - infracţiuni privind comerţul electronic: falsificarea instrumentelor de plată electronică.

Pe rol judecarea apelului declarat de apelantul-inculpat N. E. împotriva Sentinţei penale nr.743/F/28.VII.2009 a T r i b u n a l u l u i B u c u r e ş t i – Secţia I-a Penală, din Dosarul nr(...).

La apelul nominal făcut în şedinţă publică a răspuns apelantul-inculpat, personal şi asistat juridic de apărător din oficiu N. N., din cadrul Baroului B, cu delegaţia nr.027.122/26.VIII.2009, aflată la fila 13, lipsind intimaţii-părţi vătămate.

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de şedinţă, după care apelantul-inculpat, personal, declară că este de acord să-i fie asigurată asistenţa juridică din oficiu, întrucât contractul juridic cu apărătorul ales a încetat.

Curtea, din oficiu, potrivit art.334 Cod procedură penală, pune în discuţie schimbarea încadrării juridice a faptelor penale din infracţiunile de falsificarea instrumentelor de plată electronică, în modalitatea deţinerii instrumentelor de plată, şi de efectuare de operaţiuni financiare în mod fraudulos, săvârşite în concurs real, prevăzute de art.24 alin.2 din Legea nr.365/2002 cu aplicarea art.75 alin.1 lit.a Cod penal şi de art.27 alin.1 din Legea nr.365/2002 cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal şi art.75 alin.1 lit.a Cod penal, ambele cu aplicarea art.33 lit.a Cod penal, în infracţiunea de falsificarea instrumentelor de plată electronică, în modalitatea deţinerii instrumentelor de plată, prevăzută de art.24 alin.2 din Legea nr.365/2002 cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal şi art.75 alin.1 lit.a Cod penal şi acordă cuvântul apelantului-inculpat asupra posibilităţii de a solicita un termen în vederea pregătirii apărării.

Apărătorul din oficiu al apelantului-inculpat arată că este de acord cu schimbarea încadrării juridice a celor două fapte penale în infracţiunea de falsificarea instrumentelor de plată electronică, în modalitatea deţinerii instrumentelor de plată, prevăzută de art.24 alin.2 din Legea nr.365/2002 cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal şi art.75 alin.1 lit.a Cod penal, precizând că nu doreşte un termen în vederea pregătirii apărării.

Reprezentantul M i n i s t e r u l u i P u b l i c arată că nu este de acord cu schimbarea încadrării juridice a faptelor penale, întrucât, din probele administrate, reiese săvârşirea infracţiunilor de deţinere a instrumentelor de plată electronice falsificate, în vederea punerii în circulaţie, şi a celei de efectuarea de operaţiuni financiare în mod fraudulos, având în vedere faptul că inculpatul s-a deplasat la mai multe instituţii bancare, de unde a retras numerar în sumă de 6.500 lei, fiind întrunite elementele constitutive ale celor două infracţiuni.

La întrebarea Curţii, apelantul-inculpat, personal, arată că suma de 200 lei şi portofelul i-au fost ridicate şi nu i-au fost restituite până la acest moment, precizând că doreşte să le recupereze, dacă este posibil.

Nemaifiind alte cereri de formulat sau probe de administrat, Curtea apreciază terminată cercetarea judecătorească în apel şi acordă cuvântul în dezbatere.

Apărătorul din oficiu al apelantului-inculpat arată că pedeapsa de 3 ani închisoare, cu suspendarea sub supraveghere a executării, este disproporţionată, în cuantum şi ca modalitate de executare, cu circumstanţele personale ale inculpatului, care a avut o atitudine procesuală corectă, nu este cunoscut cu antecedente penale şi cu împrejurarea că prejudiciul creat prin activitatea infracţională este mic, aşa încât, în temeiul art.379 pct.2 lit.a Cod procedură penală, solicită admiterea apelului, desfiinţarea sentinţei penale şi, pe fond, reţinând în favoarea inculpatului circumstanţe atenuante, să se dispună condamnarea sa la o pedeapsă de 2 ani închisoare, cu suspendarea condiţionată a executării acesteia, pentru săvârşirea infracţiunii prevăzută de art.24 alin.2 din Legea nr.365/2002 cu aplicarea art.75 alin.1 lit.a Cod penal, cu achitarea inculpatului sub aspectul comiterii infracţiunii prevăzută de art.27 alin.1 din Legea nr.365/2002 cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal şi art.75 alin.1 lit.a Cod penal.

Reprezentantul M i n i s t e r u l u i P u b l i c arată că pedeapsa stabilită de prima instanţă, orientată spre minim, este bine individualizată ca şi cuantum şi modalitate de executare, cu respectarea criteriilor generale prevăzute de art.72 Cod penal, având în vedere contribuţia inculpatului la comiterea infracţiunilor, atitudinea sa oscilantă, faptul că nu a dorit să colaboreze cu organul de urmărire penală pentru identificarea persoanelor care i-au remis card-urile şi, totodată, este nefondată şi critica referitoare la greşita achitare sub aspectul săvârşirii infracţiunii de efectuare de operaţiuni financiare în mod fraudulos, întrucât inculpatul a fost surprins în flagrant, în timp ce retrăgea numerar, apreciind însă că nu se justifică luarea măsurii de siguranţă a confiscării borsetei, telefonului mobil, a portofelului şi cartelei, întrucât nu s-a făcut dovada că s-ar fi servit de aceste bunuri la comiterea infracţiunilor, considerente pentru care solicită admiterea apelului, desfiinţarea, în parte, a sentinţei penale şi înlăturarea măsurii de siguranţă prevăzută de art.118 lit.b Cod penal.

Apelantul-inculpat, personal, arată că nu a falsificat card-urile, ci doar a retras numerar, a restituit, în integralitate, prejudiciul şi precizează că urmează un curs de marinar.

C U R T E A ,

Asupra apelului penal de faţă,

Prin sentinţa penala nr. 743/F din 28.07.2008 T r i b u n a l u l B u c u r e ş t i - Secţia I Penală a dispus în baza art. 334 Cod procedură penală, schimbarea încadrării juridice dată faptelor prin actul de sesizare.

În baza art.334 din C o d u l d e procedură penală, a fost schimbată încadrarea juridică dată faptelor prin actul de sesizare din infracţiunile prevăzute de art.24 alin.2 şi art.27 alin.1 din Legea nr.365/2002, privind comerţul electronic, cu aplicarea art.33 lit. a din Codul penal, în infracţiunile prevăzute de art.24 alin.2 din Legea nr.365/2002, privind comerţul electronic, cu aplicarea art.75 al.1 lit.a din Codul penal, şi art.27 alin.1 din Legea nr.365 2002, privind comerţul electronic, cu aplicarea art.4l alin.2 şi a art.75 al.1 lit.a din Codul penal, ambele cu aplicarea art.33 lit.a din Codul penal
În temeiul art.24 alin.2 din Legea nr.365/2002, privind comerţul electronic, cu aplicarea art.75 al.1 lit.a din Codul penal, a fost condamnat pe inculpatul N. E., la o pedeapsă de 3 ani închisoare pentru infracţiunea de falsificare a instrumentelor de plată electronică.

În baza art.71 din Codul penal, s-a interzice inculpatului pe durata executării pedepsei, ca pedeapsă accesorie, drepturile prevăzute de art.64 lit.a teza a Il-a, lit. b din Codul penal.

În baza art.65 din Codul penal, s-a interzis inculpatului drepturile prevăzute la art.64 al.1 lit.a teza a Il-a şi lit.b din Codul penal, pe o perioadă de 5 ani, pedeapsă complementară.

În temeiul art.27 alin.1 din Legea nr.365/2002, privind comerţul electronic, cu aplicarea art.41 alin.2 şi a art.75 al. lit.a din Codul penal, la condamnat pe acelaşi inculpat, N. E., la o pedeapsă de 1 an închisoare.

În baza art.71 din Codul penal, s-a interzis inculpatului pe durata executării pedepsei, ca pedeapsă accesorie, drepturile prevăzute de art.64 lit.a teza a II-a, b din Codul penal.

În baza art.33 lit.a din Codul penal, raportat la art.34 alin.1 lit.b şi art.35 alin.1 din Codul penal, s-a aplicat inculpatului pedeapsa cea mai grea de 3 ani închisoare şi pedeapsa complementara a interzicerii drepturilor prevăzute la art.64 al. 1 lit.a teza a II-a şi lit.b din Codul penal, pe o perioadă de 5 ani.
În baza art.71 din Codul penal, s-a interzis inculpatului pe durata executării pedepsei, ca pedeapsă accesorie, drepturile prevăzute de art.64 lit.a teza a Il-a, b din Codul penal.

În baza art.88 din Codul penal, a dedus durata reţinerii şi arestării preventive, de la data de 09.05.2009 la zi.

În baza art. 861 din Codul penal s-a dispus suspendarea executării pedepsei sub supravegherea Serviciului de Probaţiune de pe lângă T r i b u n a l u l C o n s t a n ţ a, pe un termen de încercare de 8 ani, stabilit în condiţiile art.86" din Codul penal.

În baza art. 863 alin.1 din Codul penal, pe durata termenului de încercare condamnatul trebuie să se supună următoarelor măsuri de supraveghere:
să se prezinte, lunar, la Serviciul de Probaţiune de pe lângă T r i b u n a l u l C o n s t a n ţ a; să anunţe, în prealabil, orice schimbare de domiciliu, reşedinţă sau locuinţă şi orice deplasare care depăşeşte 8 zile, precum şi întoarcerea; să comunice şi să justifice schimbarea locului de muncă; să comunice informaţii de natură a putea fi controlate mijloacele lui de existenţă.

În baza art. 359 C.p.p., s-a pus în vedere inculpatului dispoziţiile 864 şi art.83 din Codul penal.

În baza art.71 alin.5 din Codul penal, a fost suspendată executarea pedepsei accesorii pe durata suspendării sub supraveghere a executării pedepsei închisorii.

În baza art.350 al.3 lit.b C.p.p.. a fost dispusă punerea de îndată în libertate a inculpatului N. E., arestat preventiv, dacă nu este reţinut sau arestat în altă cauză.

În baza art. 118 al.1 lit.e din Codul penal, au fost confiscate de la inculpat sumele de 6300 şi, respectiv, 200 lei. consemnate la CEC Bank potrivit recipiselor nr.(...)/1 din 11.05.2009 (seria (...) nr.(...)) şi, respectiv, nr.(...)/1 din 11.05.2009 (seria (...) nr.(...)).

În baza art. 118 al.1 lit.b din Codul penal, s-a confiscat de la inculpat borseta şi portofelul de culoare neagră, cartela Romtelecom, telefonul mobil marca Nokia, 2 cârduri de culoare albastră cu bandă magnetică neagră, având lipite câte un abţibild de culoare fluorescentă, având înscrise cifrele 2668 şi, respectiv, 1558, 1 card BCR E., fără serie, având lipit un abţibild de culoare fluorescentă, având înscrise cifrele 4651, un card Bank of B. E. F., cu seria (...), având lipit un abţibild de culoare fluorescentă, având înscrise cifrele 5848, 3 cârduri Bank of B., cu seria (...)T.. având lipite câte un abţibild de culoare fluorescentă, având înscrise cifrele 1738, 0563 şi. respectiv, 4213, un card Bank of B. - E. F., având lipit un abţibild de culoare fluorescentă, având înscrise cifrele 5395, două cârduri de culoare albastră cu bandă magnetică neagră, având lipite câte un abţibild de culoare fluorescentă, având înscrise cifrele 2256 şi. respectiv, 9658, patru cârduri de culoare albastră cu bandă magnetică, având lipite câte un abţibild de culoare fluorescentă, având înscrise cifrele 3564, 9128, 5328 şi, respectiv, 2851, un card Bank of B., având înscrise cifrele 9487, un card E. E. F., având înscrise cifrele 1204, un card G. Ontario, cu seria (...), pe care se află înscrise cifrele 1993, bunuri introduse într-un sac de culoare gri sigilat cu sigiliul MAI 52386, depus la camera de corpuri delicte a D.G.P.M.B. - S.C.J.Ev.O. Dovada scria FI, nr.(...) - (...) din 26.05.2009 (f.75-76 d.u.p.)

În baza art.357 al.2 lit.e) din C o d u l d e procedură penală, s-a dispus restituirea celor două bilete de călătorie emise de SC T. SRL. serie CT SIR - nr.(...) şi nr. (...), ridicate de la inculpatul N. E., introduse într-un sac de culoare gri sigilat cu sigiliul MAI 52386, depus la camera de cotpuri delicte a D.G.P.M.B. S.C.J.Ev.O. Dovada seria H. nr.(...) - (...) din 26.05.2009 (f.75-76 d.u.p.), către inculpatul N. E..

S-a luat act că părţile vătămate Banca Transilvania, S. Bank şi BRD nu s-au constitut parte civilă în cauză, iar în baza art.191 alin. 1 C.p.p., a fost obligat inculpatul N. E. la plata 2700 lei RON, cheltuieli judiciare către stat.

Pentru a hotărî astfel, prima instanţă a reţinut următoarele:

Prin rechizitoriul nr. 1294/P/2009 din data de 11.06.2009 al Parchetului de pe lângă T r i b u n a l u l B u c u r e ş t i a fost trimis în judecată inculpatul N. E. pentru săvârşirea infracţiunilor prevăzute de art.24 alin.2 şi art.27 alin.1 din Legea nr.365/2002, privind comerţul electronic, cu aplicarea art.33 lit. a din Codul penal, constând în aceea că la data de 9.05.2009 a fost surprins de organele de poliţie având asupra lui un număr de 17 cârduri bancare falsificate, pe care le-a folosit pentru a efectua mai multe retrageri de numerar de la B.-uri din B, aparţinând Băncii Transilvania (Sucursala T), S. Bank (Sucursalele Ş., D. şi O. U.). şi BRD.

Prin acelaşi Rechizitoriu s-a dispus disjungerea cauzei şi continuarea cercetărilor într-un dosar penal separat cu privire la numiţii J. D. şi „U.” cu privire la falsificarea şi deţinerea de instrumente de plată electronică şi efectuarea de operaţiuni financiare în mod fraudulos.

În fapt, Tribunalul a reţinut că la data de 9.05.2009 inculpatul N. E., având asupra lui un număr de 17 cârduri bancare falsificate, ce îi fuseseră încredinţate în aceeaşi zi de alte două persoane - J. D. şi „U.", rămaşi neidentificaţi - s-a deplasat la mai multe B.-uri din B, aparţinând Băncii Transilvania (Sucursala T), S. Bank (Sucursalele Ş., D. şi O. U.), şi BRD, de unde a efectuat mai multe retrageri de numerar, în valoare totală de 6500 lei, fiind surprins în flagrant delict de organele de poliţie.

Situaţia de fapt a fost reţinută de instanţă şi vinovăţia inculpatului se întemeiază pe următoarele mijloace de probă: procesul-verbal de constatare a infracţiunii flagrante, care se coroborează cu procesul-verbal întocmit cu ocazia itirii cardurilor bancare falsificate găsite asupra inculpatului, planşele fotografice cu imagini fixate reprezentând pe inculpat la momentul efectuării de operaţiuni frauduloase la B.-ul Băncii Transilvania - Sucursala T, şi B.-ul S. Bank Sucursala D., informaţiile furnizate de Banca Transilvania, S. Bank şi BRD cu privire la retragerile de numerar efectuate cu cârdurile găsite asupra inculpatului.

În drept, fapta inculpatului N. E. care, la data de 9.05.2009 a deţinut, în vederea punerii în circulaţie, un număr de 17 cârduri bancare falsificate, ce îi fuseseră încredinţate în aceeaşi zi de alte două persoane - J. D. şi „U.", rămaşi neidentificaţi - întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute de art.24 alin.2 din Legea nr. 365/2002, privind comerţul electronic, cu aplicarea art.75 alin.1 lit. a din Codul penal.

Fapta aceluiaşi inculpat care, în realizarea aceleiaşi rezoluţii infracţionale, având asupra lui un număr de 17 carduri bancare falsificate, ce îi fuseseră încredinţate în aceeaşi zi de alte două persoane - J. D. şi „U.", rămaşi neidentificaţi - îndrumat tot de aceste două persoane, s-a deplasat la mai multe B.-uri din B, aparţinând Băncii Transilvania (Sucursala T), S. Bank (Sucursalele Ş., D. şi O. U.), şi BRD, de unde a efectuat mai multe retrageri de numerar, în valoare totală de 6500 lei, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute de art.27 alin.1 din Legea nr. 365/2002, privind comerţul electronic, cu aplicarea aii.41 alin.2 şi art.75 al. 1 lit.a din Codul penal.

Cu privire la reţinerea formei continuate a infracţiunii prevăzute de art.27 alin.1 din Legea nr. 365/2002, privind comerţul electronic, săvârşită de inculpat, instanţa a avut în vedere, pe lângă îndeplinirea condiţiilor privind unitatea de subiect activ, pluralitatea actelor de executare şi unitatea de calificare juridică, intervalul scurt de timp şi locurile apropiate în care s-au săvârşit actele materiale, modul similar de săvârşire a acestora, precum şi faptul că desfăşurarea activităţii a fost plănuită de către inculpat împreună cu celelalte două persoane rămase neidentificate, de la care avea şi cârdurile falsificate, telefonul şi borseta, aspecte ce denotă o aceeaşi rezoluţie infracţională.

În ceea ce priveşte reţinerea circumstanţei agravante prevăzute la art.75 alin. 1 lit. a din Codul penal, aceasta presupune săvârşirea faptei de trei sau mai multe persoane împreună, fiind realizată indiferent dacă toate cele trei persoane sunt prezente sau nu la locul faptei, indiferent de contribuţia acestora la săvârşirea infracţiunii şi indiferent dacă toţi răspund penal.

În baza art.334 din C o d u l d e procedură penală, a schimbat încadrarea juridică dată faptelor prin actul de sesizare în sensul amintit, şi anume: din infracţiunile prevăzute de art.24 alin.2 şi art.27 alin.1 din Legea nr.365/2002, privind comerţul electronic, cu aplicarea art.33 lit. a din Codul penal, în infracţiunile prevăzute de art.24 alin.2 din Legea nr.365/2002, privind comerţul electronic, cu aplicarea art.75 alin.1 lit. a din Codul penal, şi art.27 alin.1 din Legea nr.365/2002, privind comerţul electronic, cu aplicarea art.41 alin.2 şi a art.75 alin. 1 lit. a din Codul penal, ambele cu aplicarea art.33 lit. a din Codul penal

Faţă de cele expuse, Tribunalul a aplicat inculpatului N. E. pedeapsa închisorii, pentru fiecare din infracţiunile reţinute în sarcina lui, ţinându-se cont de limitele prevăzute de lege pentru infracţiunea săvârşită, pedeapsă care să corespundă scopului acesteia, definit prin art.52 din Codul penal, prin observarea criteriilor generale de individualizare prevăzute de art.72 din Codul penal.

În această privinţă, Tribunalul a reţinut pericolul social al infracţiunii, reflectat în limitele de pedeapsă stabilite de legiuitor, valoarea ocrotită, precum şi gradul de pericol social concret al faptei, modalitatea de comitere a acesteia - în scopul procurării de bani - persoana inculpatului, care nu este cunoscut cu antecedente penale şi a avut o atitudine sinceră pe parcursul procesului penal, recunoscând rară nicio obiecţie săvârşirea faptei.

În ceea ce priveşte infracţiunea prevăzută de art.24 alin.2 din Legea nr.365/2002, privind comerţul electronic, în baza art.65 din Codul penal, s-au interzis inculpatului drepturile prevăzute la art.64 alin. 1 lit. a teza a ll-a şi lit. b din Codul penal, pe o perioadă de 5 ani, pedeapsă complementară obligatorie, potrivit legii.

Cât priveşte modalitatea de executare, în raport de criteriile anterior menţionate s-a apreciat că scopul preventiv-educativ al pedepsei va putea fi atins chiar fără executarea acesteia, în baza art. 861 din Codul penal, s-a dispus suspendarea executării pedepsei sub supravegherea Serviciului de Probaţiune de pe lângă T r i b u n a l u l C o n s t a n ţ a, pe un termen de încercare de 8 ani, stabilit în condiţiile art.862 din Codul penal.

În baza art. 863 alin.1 din Codul penal, pe durata termenului de încercare condamnatul trebuie să se supună următoarelor măsuri de supraveghere; să se prezinte, lunar, la Serviciul de Probaţiune de pe lângă T r i b u n a l u l C o n s t a n ţ a; să anunţe, în prealabil, orice schimbare de domiciliu, reşedinţă sau locuinţă şi orice deplasare care depăşeşte 8 zile, precum şi întoarcerea; să comunice şi să justifice schimbarea locului de muncă; să comunice informaţii de natură a putea fi controlate mijloacele lui de existenţă.

În baza art. 359 C.p.p., i s-a pus în vedere inculpatului dispoziţiile 864 şi art.83 din Codul penal, privind revocarea suspendării sub supraveghere a executării pedepsei în cazul săvârşirii de noi infracţiuni.

În ceea ce priveşte pedeapsa complementară şi, respectiv, accesorie, Tribunalul a reţinut că natura faptei săvârşite, ansamblul circumstanţelor personale ale inculpatului duc la concluzia existenţei unei nedemnităţi în exercitarea drepturilor de natură electorală prevăzută de art.64 lit. a teza a Il-a şi lit.b din Codul penal, respectiv dreptul de a fi ales în autorităţile publice sau în funcţii elective publice şi dreptul de a ocupa o funcţie implicând exerciţiul autorităţii de stat.

Nu s-a impus a fi interzis inculpatului dreptul de a alege, ci doar pe cel de a fi ales, având în vedere exigenţele C.E.D.O. , reflectate în Hotărârea din 6 octombrie 2005, în cauza Hirst împotriva Regatului Unit al Marii Britanii şi Irlandei de Nord, şi, mai nou, în Hotărârea din 1 iulie 2008, în cauza Calmanovici împotriva României, în care Curtea a apreciat, păstrând linia stabilită prin decizia T. şi E. împotriva României, că nu se impune interzicerea ope legis a drepturilor electorale, aceasta trebuind să fie dispusă în funcţie de natura faptei sau de gravitatea deosebită a acesteia.

Or, fapta care a făcut obiectul prezentei cauze nu are conotaţie electorală sau vreo gravitate specială, astfel că nu s-a impus interzicerea dreptului de a alege. Dreptul de a fi ales se impune însă a fi interzis deoarece din penitenciar condamnatul nu şi-ar putea îndeplini funcţiile elective şi nici nu ar putea reprezenta un model de conduită pentru cetăţeni.

În baza art.71 alin.5 din Codul penal, a fost suspendată executarea pedepsei accesorii pe durata suspendării sub supraveghere a executării pedepsei închisorii.

În baza art.88 din Codul penal, a dedus durata reţinerii şi arestării preventive, de la data de 09.05.2009 la zi.

În baza art.350 alin.3 lit. b C.p.p., a dispus punerea de îndată în libertate a inculpatului N. E., arestat preventiv, dacă nu este reţinut sau arestat în altă cauză.

În baza art. 118 alin.1 lit. e din Codul penal, s-a confiscat de la inculpat sumele de 6300 şi, respectiv, 200 lei, consemnate la CEC Bank potrivit recipiselor nr.(...)/1 din 11.05.2009 (seria (...) nr.(...)) şi, respectiv. nr.(...)/1 din 11.05.2009 (seria (...) nr.(...)), având în vedere că au fost dobândite de inculpat prin săvârşirea infracţiunilor pentru care a fost condamnat.

În baza art.118 alin.1 lit.b din Codul penal, s-a confiscat de la inculpat - ca bunuri folosite la săvârşirea infracţiunilor, încredinţate inculpatului de alte două persoane tocmai în acest scop -, borseta şi portofelul de culoare neagră, cartela Romtelecom, telefonul mobil marca Nokia, 2 cârduri de culoare albastră cu bandă magnetică neagră, având lipite câte un abţibild de culoare fluorescentă, având înscrise cifrele 2668 şi, respectiv, 1558, 1 card BCR E., fără serie, având lipit un abţibild de culoare fluorescentă, având înscrise cifrele 4651, un card Bank of B. - E. F., cu seria (...), având lipit un abţibild de culoare fluorescentă, având înscrise cifrele 5848, 3 cârduri Bank of B., cu seria (...)89123, având lipite câte un abţibild de culoare fluorescentă, având înscrise cifrele 1738, 0563 şi, respectiv, 4213, un card Bank of B. E. F., având lipit un abţibild de culoare fluorescentă, având înscrise cifrele 5395, două cârduri de culoare albastră cu bandă magnetică neagră, având lipite câte un abţibild de culoare fluorescentă, având înscrise cifrele 2256 şi, respectiv, 9658, patru cârduri de culoare albastră cu bandă magnetică, având lipite câte un abţibild de culoare fluorescentă, având înscrise cifrele 3564, 9128, 5328 şi, respectiv. 2851, un card Bank of B., având înscrise cifrele 9487, un card E. E. F., având înscrise cifrele 1204, un card G. Ontario, cu seria (...). pe care se află înscrise cifrele 1993, bunuri introduse într-un sac de culoare gri sigilat cu sigiliul MAI 52386, depus la camera de corpuri delicte a D.G.P.M.B. - S.C.J.Ev.O. -Dovada seria H. nr.(...) - (...) din 26.05.2009 (f.75-76 d.u.p.).

În baza art.357 al.2 lit.e) din C o d u l d e procedură penală, s-a dispus restituirea celor două bilete de călătorie emise de SC T. SRL, serie CT SIR - nr.(...) şi nr. (...), ridicate de la inculpatul N. E., introduse într-un sac de culoare gri sigilat cu sigiliul MAI 52386, depus la camera de corpuri delicte a D.G.P.M.B. S.C.J.Ev.O. Dovada seria H, nr.(...) - (...) din 26.05.2009 (f.75-76 d.u.p.), către inculpatul N. E., având în vedere că bunurile menţionate nu sunt supuse confiscării, neîncadrându-se la niciuna din dispoziţiile art. 118 din Codul penal.

S-a lua act că părţile vătămate Banca Transilvania, S. Bank şi BRD nu s-au constitut parte civilă în cauză.

În baza art. 191 alin.1 C.p.p., va obliga pe inculpatul N. E. la plata a 2700 lei RON, cheltuieli judiciare către stat.

Împotriva acestei sentinţe a formulat, în termen legal, apel inculpatul N. E., solicitând Curţii, prin motivele de apel invocate, aplicarea unei pedepse mai blânde, atât sub aspectul cuantumului cât şi în sensul modalităţii de executare a acesteia, respectiv suspendarea condiţionată, şi nu suspendarea sub supraveghere, astfel cum prima instanţă a stabilit. În acest sens, apelantul – inculpat a invocat atitudinea sa corespunzătoare, manifestată în cursul procesului penal, de recunoaştere a săvârşirii faptei, aspectul că are un loc de muncă, a cooperat cu organele de anchetă, nu este cunoscut cu antecedente penale, dar şi aspectul că, urmare a faptului că lucrează în Italia, nu ar avea posibilitatea reală de a respecta obligaţiile stabilite de instanţă, conform art. 86 ind. 1 Cod penal, pe durata termenului de încercare de 8 ani.

Examinând hotărârea apelată, din prisma motivelor de apel indicate, dar şi din perspectiva reexaminării cauzei şi a judecăţii anterioare, ştiut fiind că apelul presupune şi implică o nouă judecată în fond privind ansamblul chestiunilor de fapt şi de drept, tinzând spre reformarea hotărârii dată în prima instanţă în cazul în care acesta nu reflectă adevărul, Curtea constată următoarele:

Inculpatul N. E. a fost trimis în judecată pentru săvârşirea infracţiunilor prev. de art. 24 alin. 2 din legea nr. 365/2002 privind comerţul electronic constând în deţinerea în vederea punerii în circulaţie, a unui număr de 17 card-uri bancare falsificate, ce-i fuseseră încredinţate în aceeaşi zi (09 mai 2009) de alte două persoane neidentificate şi pentru săvârşirea infracţiunii prev. de art. 27 alin. 1 din aceeaşi lege, constând în efectuarea mai multor retrageri de numerar, prin folosirea acelor card-uri şi în baza aceleiaşi rezoluţii infracţionale.

Apreciind că în cauză activitatea infracţională derulată de inculpat, a îmbrăcat forma continuată a infracţiunii prev. de art. 27 alin. 1 din Legea nr. 365/2002, în sensul că în temeiul aceleiaşi rezoluţii infracţionale, având asupra sa un număr de 17 card-uri bancare falsificate, s-a deplasat de mai multe ori la B.–uri din B, aparţinând Băncii Transilvania, S. şi BRD unde a efectuat mai multe retrageri de numerar – T r i b u n a l u l B u c u r e ş t i a dispus, conform art. 334 Cod procedură penală, schimbarea încadrării juridice din art. 27 alin. 1 din lege în art. 27 alin. 1 cu art. 41 alin. 2 Cod penal.

De asemenea, atât în cazul infracţiunii prev. de art. 24 alin. 2 cât şi a infracţiunii reglementată în art. 27 alin. 1 din legea nr. 365/2002 s-a reţinut, tot în urma schimbării încadrării juridice a faptelor, conform art. 334 Cod procedură penală, circumstanţa atenuantă prevăzută în art. 75 alin. 1 lit. a Cod penal.

S-a considerat, în mod justificat, că această agravantă presupune săvârşirea faptei de 3 ori mai multe persoane împreună, fiind realizată indiferent dacă toate cele 3 persoane sunt prezente sau nu la locul faptei, indiferent de contribuţia acestora la săvârşirea faptei şi indiferent dacă toţi răspund penal.
Curtea îşi însuşeşte concluzia primei instanţe în sensul reţinerii în cauză a dispoziţiilor art. 41 alin. 2 Cod penal şi art. 75 alin. 1 lit. a Cod penal, constatând existenţa pluralităţii de acţiuni, unitatea de rezoluţie infracţională, unitatea juridică a faptelor, pe de-o parte, astfel cum disp. art. 41 alin. 2 Cod penal prevăd, iar pe de altă parte,îndeplinirea cerinţelor art. 75 alin. 1 lit. a Cod penal, în sensul că în prezenta cauză, fapta a fost săvârşită de trei persoane ce au acţionat împreună, existând aşadar o pluralitate de făptuitori, nefiind necesară prezenţa făptuitorilor la locul şi în momentul săvârşirii faptei şi neavând importanţă nici felul contribuţiei diferiţilor participanţi, precum nici aspectul că ceilalţi 2 participanţi nu au fost încă identificaţi şi traşi la răspundere penală.

Referitor însă la reţinerea în cauză, în urma schimbării încadrării juridice operate de prima instanţă, atât a disp. art. 24 alin. 2 cât şi a art. 27 alin. 1 din Legea nr. 365/2002 privind comerţul electronic, Curtea înţelege să facă următoarele precizări, în urma constatării că prin condamnarea inculpatului la faptele reţinute în această încadrare juridică, T r i b u n a l u l B u c u r e ş t i a procedat la o greşită încadrare, fără a realiza deplina concordanţă între conţinutul real al faptelor şi cel juridic şi fără a respecta practica judiciară în materie.

Astfel, prin reţinerea ambelor infracţiuni drept fundament al tragerii la răspundere penale a inculpatului N. E. s-a ajuns la o dublă incriminare şi sancţionare când, în mod legal, s-ar fi impus ca, în temeiul art. 334 Cod procedură penală, să se dispună schimbarea încadrării juridice a faptelor pentru care instanţa fusese sesizată prin actul de inculpare în infracţiunea prevăzută şi pedepsită de art. 24 alin. 2 din Legea nr. 365/2002, desigur, cu aplicarea art. 41 alin. 2 şi art. 75 alin. 1 lit. a Cod penal pentru considerentele arătate în precedent – în varianta deţinerii instrumentelor de plată electronică, cum sunt card-urile, în vederea punerii lor în circulaţie, întrucât punerea în circulaţie a instrumentelor de plată electronică falsificat se realizează prin retragerea sumelor de bani în numerar.

În acest sens s-a pronunţat Î n a l t a C u r t e de Casaţie si Justiţie - Secţia Penală prin decizia nr. 5288/ 15 septembrie 2006 statuând că, fapta inculpatului care, în baza aceleiaşi rezoluţii infracţionale, a deţinut, în vederea punerii în circulaţie, şi a pus în circulaţie instrumente de plată electronică falsificate, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de falsificare a instrumentelor de plată de acest gen, prev. în art. 24 alin. 2 din legea nr. 365/2002, cu aplic. art. 41 alin. 2 Cod penal.

Activitatea infracţională a inculpatului N. E. se încadrează în elementele constitutive ale infracţiunii prev. de art. 24 alin. 2 din Legea nr. 365/2002, în concret acesta deţinând, în vederea punerii în circulaţie, prin retragerea în mod repetat, a unor sume de bani ,în numerar, a instrumentelor de plată electronică, card-uri falsificate.

Prin urmare, Curtea va dispune schimbarea încadrării juridice a faptelor pentru care inculpatul N. E. a fost trimis în judecată, în sensul celor înfăţişate în precedent.

În temeiul art. 24 alin. 2 din Legea nr. 365/2002, se va aplica inculpatului N. E. o pedeapsă de 3 ani închisoare, cu reţinerea în cauză a art. 41 alin. 2 şi art. 75 alin. 1 lit. a Cod penal, apreciindu-se că astfel scopul preventiv – educativ al pedepsei va fi atins, iar criteriile art. 72 Cod penal vizând individualizarea judiciară sunt satisfăcute.

Curtea ţine cont la stabilirea pedepsei de dispoziţiile părţii generale a Codului penal, de limitele speciale ale pedepsei, de gradul de pericol social al faptei săvârşite, de persoana inculpatului.

În conformitate cu art. 65 Cod penal se va aplica inculpatului pedeapsa complementară a interzicerii dreptului prev. în art. 64 alin. 1 lit. a teza a II –a şi lit. b Cod penal, pe o perioadă de 5 ani, după executarea pedepsei principale, în acord cu legislaţia şi jurisprudenţa CEDO, pornindu-se de la natura faptei săvârşite, ansamblul circumstanţelor personale ale inculpatului. Aceleaşi aspecte vor fi avute în vedere de către instanţă de apel la stabilirea pedepsei accesorii în sensul prevederilor art. 71 – art. 64 alin. 1 lit. a Teza a II –a, lit. b Cod penal, pe durata executării pedepsei principale.

Curtea îşi însuşeşte astfel concluziile primei instanţe privitoare la existenţa unei nedemnităţi a acestuia în exercitarea drepturilor de natură electorală prev. de art. 64 lit. a Teza a II –a şi lit. b Cod penal, respectiv dreptul de a fi ales în autorităţile publice sau în funcţii elective publice şi dreptul de a ocupa o funcţie implicând exerciţiul autorităţii de stat.

Din aceeaşi perspectivă Curtea nu va interzice inculpatului dreptul de a alege şi va avea în vedere exigenţele CEDO reflectate în hotărârea din 06 octombrie 2005, în cauza Hirst împotriva Regatului Unit al marii Britanii şi Irlandei de Nord şi în hotărâri din iulie 2008 în cauza Calmanovici împotriva României. Aprecierile aduse de prima instanţă cu privire la acest aspect sunt , în opinia Curţii, juste şi în acord cu jurisprudenţa C.E.D.O..

Referitor la modalitatea specifică de suspendare condiţionată a executării pedepsei – aceea a suspendării executării pedepsei sub supraveghere, conf. art. 86 ind. 1 Cod penal, spre care s-a orientat prima instanţă – Curtea o consideră adecvată şi în măsură să asigure realizarea scopului pedepsei.
Susţinerile apelantului – inculpat potrivit cărora s-ar impune înlocuirea acestei măsuri de individualizare a reacţiei penale pe care o poate lua instanţa de judecată prin însăşi hotărârea de condamnare cu aceea a suspendării condiţionate a executării pedepsei, reglementată în art. 81 Cod penal, motivat de faptul că munceşte într-o altă ţară şi nu ar avea posibilitatea efectivă de a respecta condiţiile de supraveghere stabilite, nu pot fi primite de C pentru următoarele considerente:

Fapta reţinută în sarcina inculpatului prin natura, gravitatea şi modalitatea concretă de comitere, impune din partea organului jurisdicţional o reacţie pe măsură în sensul supunerii autorului ei, pe durata termenului de încercare, unei măsuri de supraveghere speciale şi a cerinţei de a respecta anumite obligaţii stabilite pe baza legii, tocmai în scopul reinserţiei sociale a inculpatului.

Curtea aminteşte în acest context că, prin aplicarea în cauză a instituţiei de drept penal a suspendării executării pedepsei sub supraveghere, inculpatul a beneficiat deja de clemenţa legiuitorului prin evitarea executării efective a pedepsei închisorii, dar şi prin existenţa unor avantaje deosebite în planul reabilitării sale viitoare, în condiţiile în care măsurile de supraveghere şi obligaţiile vor fi îndeplinite.

În conformitate cu disp. art. 118 Cod penal, prima instanţă a dispus confiscarea de la inculpat a sumelor de 6300 şi, respectiv 200 lei, consemnate la CEC Bank, a card-urilor falsificate de care s-a folosit în derularea activităţii sale infracţionale, dar şi a unei borsete – portofel de culoare neagră, cartela ROMTELECOM, telefon mobil marca NOKIA.
Constatând că dintre bunurile confiscate, atât în temeiul art. 118 alin. 1 lit. e Cod penal, cât şi art. 118 alin. 1 lit. b Cod penal din acelaşi cod, o parte nu se impunea a fi incluse în categoria celor prevăzute în textele de lege invocate, Curtea precizează următoarele:

Măsura de siguranţă a confiscării speciale, constând în trecerea silită şi gratuită în patrimoniul statului a anumitor lucruri aparţinând persoanei ce a săvârşit o faptă prevăzută de legea penală vizează, printre altele, şi bunurile care au fost folosite, în orice mod, la săvârşirea faptei, dacă aparţin infractorului sau dacă, aparţinând unei alte persoane, aceasta a cunoscut scopul folosirii lor.

De asemenea, art. 118 alin. 1 lit. a, mai prevede că sunt supuse confiscării şi bunurile dobândite prin săvârşirea faptei, prevăzute de legea penală, dacă nu sunt restituite persoanei vătămate, şi în măsura în care nu servesc la restituirea acesteia.

Curtea, observând bunurile ce au fost supuse confiscării prin sentinţa penală apelată, concluzionează că materialul probator al cauzei administrat relevă că portofelul de culoare neagră, precum şi suma de 200 lei, nu aparţin niciuneia din categoriile reglementate în art. 118 alin. 1 lit. e Cod penal referitor la măsura de siguranţă a confiscării speciale.

În aceste împrejurări, Curtea va înlătura măsura de siguranţă cu privire la aceste bunuri, iar sub incidenţa art. 109 alin. 4 Cod procedură penală şi art. 357 alin. 2 lit. e Cod procedură penală, va dispune restituirea acestora către inculpat.

În virtutea argumentelor înfăţişate în precedent Curtea, conform art. 379 pct. 2 lit. a Cod procedură penală, va admite apelul formulat de apelantul – inculpat N. E. şi va desfiinţa, în parte, sentinţa penală nr. 743/F din 28.07.2008 a T r i b u n a l u l u i B u c u r e ş t i - Secţia I –a Penală, rejudecând în fond va dispune cu privire la condamnarea inculpatului, în sensul celor precizate privitor la aplicarea pedepsei principale, complementare, accesorii şi asupra măsurii de siguranţă.

Se vor menţine celelalte dispoziţii ale sentinţei penale atacate.

În baza art. 383 alin. 2 Cod procedură penală se va deduce perioada reţinerii şi arestării preventive a apelantului – inculpat N. E. de la data de 09 mai 2009 până la 29.07.2009, iar sub incidenţa art. 192 alin. 3 Cod procedură penală se la dispune cu privire la cheltuielile judiciare.

PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII,

DECIDE:

În baza disp. art. 379 pct. 2 lit. a Cod procedură penală admite, ca fondat, apelul formulat de apelantul inculpat N. E.. Desfiinţează, în parte, sentinţa penală nr. 743/F din 28 iulie 2008 a T r i b u n a l u l u i B u c u r e ş t i – Secţia I Penală şi rejudecând, în fond:

În baza art. 334 Cod procedură penală schimbă încadrarea juridică dată faptelor prin actul de sesizare din infracţiunea prev. de art. 24 alin. 2 şi art. 27 alin. 1 din Legea nr. 365/2002 cu aplicarea art. 33 lit. a Cod penal în infracţiunea prev. de art. 24 alin. 2 din Legea nr.365/2002 cu aplic. art. 75 alin. 1 lit. a Cod penal şi art.41 alin. 2 Cod penal.

În baza art. 24 alin. 2 din legea 365/2002 cu aplic. art. 75 alin. 1 lit. a Cod penal şi art. 41 alin. 2 Cod penal condamnă pe inculpatul N. E. la 3 ani închisoare şi interzicerea drepturilor prev. de art. 64 alin. 1 lit. a teza a II-a şi lit. b Cod penal pe o perioadă de 5 ani, cu titlu de pedeapsă complementară, conform art. 65 Cod penal.

În baza art. 71 Cod penal interzice inculpatului pe durata executării pedepsei, ca pedeapsă accesorie, drepturile prev. de art. 64 alin. 1 lit. a teza a II-a, lit. b Cod penal.

Înlătură măsura de siguranţă a confiscării speciale a sumei de 200 lei şi a portofelului de culoare neagră, iar în baza art. 109 alin. 4 Cod procedură penală dispune restituirea acestor bunuri către inculpat. Menţine celelalte dispoziţii ale sentinţei.

În baza art. 383 alin. 2 Cod procedură penală deduce perioada reţinerii şi arestării preventive a apelantului inculpat de la data de 9 mai 2009 până la 29 iulie 2009.

În baza art. 192 alin. 3 Cod procedură penală cheltuielile judiciare rămân în sarcina statului, iar suma de 200 lei onorariu avocat oficiu vor fi suportate din fondul Ministerului Justiţiei şi Libertăţilor D..

Cu recurs.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 30 octombrie 2009.

Bloguri

Noutati - bloguri