CURTEA DE  A P E L   A L B A   I U L I A
SECŢIA PENALĂ
DECIZIA PENALĂ NR.128/2009
Şedinţa publică   din  4  martie 2009

Domenii:  Penal. Infracţiuni privind comerţul electronic: efectuarea de operaţiuni financiare în mod fraudulos.  

Pe rol se află pronunţarea asupra  recursurilor declarate de  PARCHETUL DE PE LÂNGĂ  T R I B U N A L U L   S I B I U şi inculpatul  N. J.-D., împotriva sentinţei penale numărul 199/19.11.2008  pronunţată de  T r i b u n a l u l   S i b i u în dosarul nr(...).

  N. dezbaterilor şi concluziile părţilor au fost   consemnate în  încheierea de amânare a pronunţării din data de  25  februarie 2009, care face parte integrantă din prezenta  hotărâre.

CURTEA DE APEL

Asupra recursurilor penale de faţă

  Constată   că prin  sentinţa penală   nr.199/19.11.2008 pronunţată  de  T r i b u n a l u l     S i b i u în dosar penal nr(...) în  baza  art.332 alin.2 Cod procedură penală s-a dispus  restituirea cauzei privind pe inculpaţii S. I. P., E. J. D., E. N. J., U. N. E., N. J. D., U. G, D. E. D. şi E. D. S. la Biroul  T e r i t o r i a l   S i b i u al Direcţiei de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism pentru refacerea urmăririi penale.

  S-au menţinut  măsurile preventive şi asigurătorii.

 În motivare prima  instanţă  a arătat   că     rechizitoriul Biroului  T e r i t o r i a l   S i b i u al D.I.I.C.O.T. din 3.10.2005 au fost trimişi în judecată inculpaţii S. I. P., E. M. D., E. N. J., U. N. E., N. J. D., U. G, D. E. D. şi E. D. S..

 Din actul de sesizare a rezultat, în esenţă, următoarele: în anul 2004 inculpaţii S. I. P., U. N. E., E. M. D., N. J. D., E. D. S., E. N. J. şi D. E. D. s-au constituit într-un grup infracţional organizat în scopul comiterii de infracţiuni informatice şi infracţiuni prin intermediul sistemelor informatice pe care le-au comis în perioada 2004-iunie 2005.

 În aceeaşi perioadă inculpaţii, mai puţin E. N. J., în realizarea aceleiaşi rezoluţii infracţionale, au sustras, deţinut, procurat şi transmis user-ii şi parolele utilizatorilor eBay şi au folosit neautorizat conturile membrilor eBay cu ocazia prestării licitaţiilor fictive. De asemenea,   după    sustragerea    conturilor   deţinătorilor    legitimi    le restricţionau acestora accesul,  modificându-le parola de acces sau adresa de email corespunzător contului.

 Aceeaşi inculpaţi, în mod repetat în perioada de referinţă au creat şi folosit pagini fictive de înregistrare pe siteurile eBay şi E. destinate sustragerii de date aferente unor conturi de cârd sau conturi eBay, precum şi chitanţe false V. şi notificări din partea G. sau E.. E. au fost create cu scopul inducerii în eroare a victimelor cu privire la livrarea produselor oferite spre vânzare pe siteuri.

 S-a mai arătat că acelaşi grup de inculpaţi, tot în baza unor rezoluţii unice, prin sustragerea deţinătorilor legitimi şi postarea de licitaţii neautorizate au cauzat prejudicii atât site-ului E. cât şi persoanelor cărora le-au fost sustrase şi folosite în mod fraudulos conturile. În acest sens au folosit manopere dolosive şi date informatice falsificate.

 Cu privire la inculpaţii E. M. D., S. I. P. şi E. D. S. se mai reţine că au deţinut fără drept în scopul săvârşirii infracţiunilor informatice, programul informatic „E. F.".

 Grupul format din inculpaţii E. M. D., U. N. E., S. I. P., N. J. D., D. E. D. şi E. D. S., tot în baza unor rezoluţii unice, au postat licitaţii fictive pe site-urile de comerţ on line, inducând în eroare cumpărătorii, fără a introduce, modifica sau şterge date informatice.

 O ultimă faptă care se reţine în sarcina inculpaţilor din grupul anterior menţionat este aceea de a fi efectuat în mod repetat şi în baza aceleiaşi rezoluţii infracţionale, în mod fraudulos plăţi din conturi de cârd aparţinând altor persoane.

 Întrucât inculpatul E. N. J. a beneficiat de sumele de bani provenite din comiterea de infracţiuni informatice de către membrii grupului organizat pe care i-a ajutat asigurându-le cele necesare conectării la reţeaua internet este complice la infracţiunile de : acces fără drept la un sistem informatic, acces fără drept la un sistem informatic în scopul obţinerii de date informatice, modificarea de date informatice şi restricţionarea accesului la aceste date, fals informatic şi fraudă informatică, deţinere fără drept a unui program informatic în scopul săvârşirii infracţiunilor informatice, toate prevăzute de Legea nr. 161/2003; deţinere de software în vederea falsificării instrumentelor de plată electronică şi efectuarea de operaţiuni financiare în mod fraudulos, ambele prevăzute de Legea nr.365/2002 şi înşelăciune cu consecinţe deosebit de grave.

 Tot în legătură cu inculpatul E. N. J. se mai arată că după ce a expirat perioada pentru care a fost reţinut, a contactat mai mulţi martori despre care bănuia că vor fi audiaţi şi Ie-a cerut să nu declare nimic despre faptele sale. Se precizează că martorului cu identitate protejată E. J. i-a şi oferit suma de 1.000 euro.

 Despre acelaşi inculpat, dar împreună şi cu inculpatul U. G s-a mai arătat că în cursul lunii mai 2005 au deposedat prin lovire şi ameninţare partea vătămată T. M. de un telefon mobil în valoare de 1.100 lei, pe când se aflau toţi trei în spatele Băncii comerciale D., sucursala din S de pe B-E. (...) (...).
 În fine, cu privire la inculpatul U. G se reţine că a îndeplinit rolul de „recuperator" în cadrul grupului infracţional asigurându-le şi protecţie celorlalţi membrii.

 În cauză au fost audiaţi inculpaţii, au fost ascultaţi martorii, iar la dosar se află plângerile părţilor vătămate, procese verbale încheiate de poliţie, acte întocmite de investigatorii acoperiţi, procese verbale de redare a convorbirilor telefonice, rapoarte de constatare tehnico-ştiinţifică, transcrierile mesajelor şi convorbirilor de pe calculatoarele inculpaţilor.

 La termenul din 9 ianuarie 208 inculpatul N. J. D. a ridicat excepţia neregularităţii actului de sesizare arătând, prin avocat, că a fost trimis în judecată prin rechizitoriu pentru infracţiunea de operaţiuni financiare în mod fraudulos prevăzută de art.27 alin.3 din Legea nr.365/2002 şi concomitent a fost scos de sub urmărire penală pentru aceeaşi infracţiune. Prin notele de şedinţă depuse ulterior a mai învederat că în aceeaşi situaţie se află şi inculpaţii U. N. E., D. E. D. şi E. N. J. (fila 913).

 În legătură cu această împrejurare Biroul Teritorial D.I.I.C.O.T. S şi-a exprimat punctul de vedere prin adresa nr.74/D/lll/5/2008 depusă la dosar la termenul din 5 martie 2008 (f.995-997).

 Tribunalul, analizând excepţia invocată a constatat că este întemeiată.
 Astfel, din dispozitivul rechizitoriului reiese că inculpaţii U. N. E. (f.88 rechizitoriu), E. N. J. (f.89-90), D. E. D. (f.90-91) şi N. J.. (f.91) au fost trimişi în judecată şi pentru infracţiunea de efectuare de operaţiuni financiare în mod fraudulos prevăzută de art.27 alin.3 din Legea nr.365/2002 privind comerţul electronic. În partea expozitivă, făcându-se încadrarea în drept a faptelor acestor inculpaţi, s-a motivat că efectuarea de plăţi din conturi de cârd aparţinând altor persoane constituie infracţiunea prevăzută de art.27 alin.3 din Legea nr.365/2002 (f.72-73 rechizitoriu).

 Pe de altă parte, din dispozitivul aceluiaşi rechizitoriu mai reiese că inculpaţii în discuţie sunt scoşi de sub urmărire penală pentru mai multe infracţiuni printre care şi pentru infracţiunea de efectuare de operaţiuni financiare în mod fraudulos prevăzută de art.27 alin.3 din Legea nr.365/2002.

 S-ar fi putut susţine, la o primă vedere, că trimiterea în judecată şi scoaterea de sub urmărire penală pentru aceeaşi infracţiune vizează fapte distincte în materialitatea lor. O asemenea posibilă susţinere este însă infirmată de două argumente, primul ţine de împrejurarea că din rechizitoriu nu reiese că s-ar fi disjuns cauza, în ceea ce îi priveşte pe cei patru inculpaţi şi cu referire la alte fapte de aceeaşi natură. Al doilea îl constituie însăşi adresa Biroului Teritorial D.I.I.C.O.T. S nr.74/D/lll/5 din 13.02.2008 de unde reiese în mod explicit că este vorba de aceleaşi fapte (f.995-996 voi.IV instanţă).
 Potrivit art.263 alin.1 C.pr.pen. rechizitoriul trebuie să cuprindă, printre altele, fapta reţinută în sarcina inculpatului, încadrarea juridică şi dispoziţia de trimitere în judecată.

 Cu alte cuvinte şi pe cale de interpretare, cu privire la aceeaşi faptă nu se poate dispune concomitent trimiterea în judecată şi scoaterea de sub urmărire penală, respectiv nu sunt operante două dispoziţii legale opuse, diferite.

 Aşa fiind,actul de sesizare este lovit, conform art.197 alin.2 C.pr.pen. de nulitate absolută, care potrivit alin.3 nu poate fi înlăturată în nici un mod.
 Nerespectarea dispoziţiilor legale privitoare la sesizarea instanţei, atrage în conformitate cu art.332 alin.2 C.pr.pen. desesizarea acesteia şi restituirea cauzei procurorului pentru refacerea urmăririi penale.

 Împotriva  hotărârii  au declarat recurs  Parchetul de pe lângă   T r i b u n a l u l   S i b i u   şi inculpatul  N.   J. D..

 Parchetul de pe lângă   T r i b u n a l u l   S i b i u a criticat   hotărârea atacată, considerând că  restituirea  cauzei   în vederea refacerii  urmăririi penale este  nelegală, cu motivarea  că actul   de sesizare  a instanţei   îndeplineşte  toate  cerinţele  prevăzute de dispoziţiile  art.263  Cod procedură penală.  Se apreciază că dispoziţia  de scoatere de sub urmărire  penală pentru   infracţiunea prev. de art.27 al.3 Legea 365/2002 reprezintă   o eroare  materială, deoarece  soluţia  nu  a fost   motivată  de organul  de urmărire  penală.

 Inculpatul N.   J. D.  a criticat  decizia sub aspectul  netemeiniciei dispoziţiei  de menţinere a măsurii  preventive  de a nu părăsi   localitatea, care  solicită a fi revocată având în vedere  durata acesteia şi faptul că   faţă de  alţi inculpaţi din acelaşi   dosar  nu  a fost   luată  o astfel  de măsură.

 Examinând  actele  şi lucrările dosarului prin prisma  motivelor de recurs invocate, instanţa  constată că   recursul  declarat de Parchetul  de pe lângă  T r i b u n a l u l     S i b i u este  fondat, pentru   următoarele  considerente:
 Analizând hotărârea  atacată se constată că, făcând  aplicarea dispoziţiilor  art.332 alin.2 Cod procedură  penală, s-a dispus  trimiterea  cauzei  la parchet  în vederea refacerii urmăririi penale.

  În realitate, instanţa  de  fond nu a avut   în vedere  refacerea  urmăririi penale, ci doar   a actului  de sesizare , cu motivarea (reală) a faptului că rechizitoriul  conţine  dispoziţii  contradictorii în sensul că   pentru   infracţiunea prev.   de art.27 al.3 Legea 365/2002 care  se reţine  în sarcina  inculpaţilor U.  E., E.   N.  J.,  D. E.   D. şi N. J. D., s-a  dispus atât  scoaterea de sub urmărire penală, cât şi   trimiterea în judecată.

 Soluţia  pronunţată  de instanţă  nu  va fi menţinută   de instanţa de recurs  deoarece refacerea  actului de sesizare  nu poate  fi dispusă   în baza dispoziţiilor art.332 alin.2 Cod procedură penală, ci   numai   în baza   şi în condiţiile  reglementate  de dispoziţiile  art.300 Cod procedură penală.

 Instanţa de fond  era obligată  să verifice din oficiu , la prima  înfăţişare regularitatea actului de sesizare, iar în condiţiile  în care  constata că  regularitatea  nu poate fi   înlăturată  de îndată şi nici  prin  acordarea unui termen  în acest scop, putea dispune  restituirea, organului   care a întocmit  actul  de sesizare, în vederea  refacerii acestuia.

 Termenul   prevăzut  de art.300 Cod procedură penală (prima  înfăţişare) are  caracter  imperativ,  consecinţa  fiind aceea că , restituirea  cauzei la  parchet  nu poate fi   dispusă   cu  încălcarea  acestui termen.

 În cauză   nu  sunt  aplicabile  dispoziţiile art.332 alin.2 Cod procedură penală privind  nelegala  sesizare a instanţei, deoarece  acestea  au în  vedere  regularitatea desfăşurării   urmăririi  penale  prin trecerea  cauzei   prin stadiile  procesuale  obligatorii (începerea  urmăririi penale, punerea  în mişcare a acţiunii  penale ,  prin prezentarea materialului  de urmărire  penală).Deci, atunci  când  neregularitatea  vizează  doar  actuld e sesizare , restituirea  cauzei  la procuror poate fi   efectuată   doar în condiţiile  şi  în  termenul  prev.  de art.300 Cod procedură penală, nefiind  aplicabile  dispoziţiile art. 332 alin.2 Cod procedură penală.

 În situaţia  în care  instanţa  a omis  a face aplicarea  art.300 Cod procedură penală  este obligată să soluţioneze  cauza pe fond, art.332 alin.2 Cod procedură penală neacordând posibilitatea  legală  de a restitui  cauza  procurorului în vederea refacerii actului de sesizare.

 În ceea ce priveşte recursul  declarat  de inculpatul N.  J. D., acesta  este nefondat, menţinerea  măsurii  preventive  fiind legală, necesară în vederea  unei   bune  desfăşurări  a procesului  penal şi  asigurării  prezenţei inculpatului la proces.

 Faptul că   în cauză există  inculpaţi  faţă de  care  nu  a fost   luată  această  măsură  preventivă  nu este  un argument  care să  influenţeze  asupra  situaţiei   inculpatului recurent, deoarece măsura preventivă  se individualizează conform art.136 Cod  procedură penală raportat  la  fiecare  inculpat  în parte şi nu global.

 Faţă de cele de mai sus , în baza  art.385/15 pct.2  lit.c Cod procedură penală instanţa va admite recursul declarat de  Parchetul  de pe lângă   T r i b u n a l u l   S i b i u  împotriva sentinţei penale nr.199/19.11.2008 pronunţată de  T r i b u n a l u l   S i b i u în dosar penal  nr(...) şi  în consecinţă:

 Va casa  sentinţa penală  atacată şi  va dispune  trimiterea cauzei  la instanţa de fond -   T r i b u n a l u l   S i b i u  -  în vederea continuării judecăţii.

 Va respinge  ca nefondat  recursul declarat de inculpatul  N. J.  D. împotriva aceleiaşi sentinţe.

 Onorariile apărătorilor numiţi din oficiu pentru  inculpaţii U. N. E. şi  U. G, în sumă de câte 400 lei  vor fi suportate  din fondurile Ministerului Justiţiei.

Pentru aceste motive
În numele legii
D E C I D E

 Admite recursul declarat de  Parchetul  de pe lângă   T r i b u n a l u l   S i b i u  împotriva sentinţei penale nr.199/19.11.2008 pronunţată de  T r i b u n a l u l   S i b i u în dosar penal  nr(...) şi  în consecinţă:

 Casează  sentinţa penală  atacată şi  dispune  trimiterea cauzei  la instanţa de fond -   T r i b u n a l u l   S i b i u  -  în vederea continuării judecăţii.

 Respinge  ca nefondat  recursul declarat de inculpatul  N. J.  D. împotriva aceleiaşi sentinţe.

 Onorariile apărătorilor numiţi din oficiu pentru  inculpaţii U. N. E. şi  U. G, în sumă de câte 400 lei  vor fi suportate  din fondurile Ministerului Justiţiei.
 Definitivă.

 Pronunţată în şedinţa publică din 4 martie 2009.