Incalcarea dreptului de autor - reproducere si difuzare de sisteme de operare si jocuri, fara licenta - septembrie 2008

CURTEA DE A P E L B A C Ă U
SECŢIA PENALĂ, CAUZE MINORI SI FAMILIE
DECIZIA PENALĂ NR.110
Şedinţa publică din 17 septembrie 2008

Domenii: drept de autor, reproducerea şi distribuirea de opere (sisteme de operare şi jocuri) fără consimţământul titularului drepturilor de proprietate.

Pe rol pronunţarea asupra apelurilor declarate de Parchetul de pe lângă T r i b u n a l u l B a c ă u şi inculpatul E. D. H. împotriva sentinţei penale nr.545/D/06.11.2007 pronunţată de T r i b u n a l u l B a c ă u în dosarul nr(...).
Dezbaterile în cauză au avut loc în şedinţa din data de 09.09.2008, fiind consemnate în încheierea de la acea dată, când Curtea, pentru a se depune concluzii scrise, a amânat pronunţarea la data de 17.09.2008.

C U R T E A
-deliberând-

Asupra apelurilor penale de faţă, constată următoarele:

Prin sentinţa penală nr.545/D din data de 06.noiembrie.2007, pronunţată de T r i b u n a l u l B a c ă u în dosarul nr(...), în baza art. 334 Cod procedură penală, s-a respins ca nefondată cererea de schimbare a încadrării juridice formulată de inculpat, prin apărător, din infracţiunile prevăzute de art.139/6, alin.4 şi art.139/9 din Legea nr.8/1996, cu aplicarea art.33, lit.a Cod penal, în infracţiunile prevăzute de art.142 lit.a şi d din Legea nr.8/1996, cu aplicarea art.13 Cod penal şi art.33 lit.a Cod penal.

În temeiul art.334 Cod procedură penală, s-a dispus schimbarea încadrării juridice din infracţiunile prevăzute de art.139/6 alin.4 şi art.139/9 din Legea nr.8/1996, cu aplicarea art.33 lit.a Cod penal, în infracţiunea prevăzută de art.142 lit.a şi b din Legea nr.8/1996, cu aplicarea art.41 alin.2 şi art.13 Cod penal.

În baza art.142 lit.a şi b din Legea nr.8/1996, cu aplicarea art.41 alin.2 şi art.13 Cod penală, cu aplicarea art.74 lit.a Cod penal şi art.76 lit.e teza I Cod penal, a fost condamnat inculpatul E. D. - H., fiul lui G şi al F., născut la data de 07.02.1949, CNP (...), domiciliat în municipiul B(...) .J, .33, judeţul B, la pedeapsa de 2 (două) luni închisoare.

S-a interzis inculpatului exerciţiul drepturilor prevăzute de art.64 lit.a teza a II-a şi lit.b Cod penal, în condiţiile şi pe durata prevăzută de art.71 alin.2 Cod penal.

În baza art.81 Cod penal, s-a dispus suspendarea condiţionată a executării pedepsei.

În temeiul art.82 Cod penal, s-a stabilit un termen de încercare de 2 (doi) ani şi 2 (două) luni, calculat de la data rămânerii definitive a prezentei hotărâri.

În baza art.359 alin.1 Cod procedură penală, s-a atras atenţia inculpatului asupra dispoziţiilor art.83 Cod penal.

În temeiul art.71 alin.5 Cod penal, s-a dispus suspendarea executării pedepsei accesorii pe durata suspendării condiţionate a executării pedepsei principale.

În baza art.14 şi 346 Cod procedură penală, raportat la art.998 şi art.999 Cod civil, au fost admise în parte acţiunile civile ale părţilor civile şi a fost obligat inculpatul la plata a 4334,40 euro către Electronic Arts, 1790,40 euro către E. Universal H. şi 946 USD către N. D., reprezentate prin avocat O. E., domiciliat în B,(...), sector 5, reprezentând daune materiale.

S-a constatat că inculpatul a fost asistat de apărător ales.

În baza art.191 alin.1 Cod procedură penală, a fost obligat inculpatul la plata sumei de 300 lei, reprezentând cheltuieli judiciare avansate de stat.

Pentru a pronunţa această hotărâre instanţă de fond a reţinut următoarele:
Prin rechizitoriul Parchetului de pe lângă T r i b u n a l u l B a c ă u nr.995 P/2005, înregistrat pe rolul T r i b u n a l u l u i B a c ă u sub nr(...), s-a dispus punerea în mişcare a acţiunii penale şi trimiterea în judecată a inculpatului E. D. H., pentru săvârşirea infracţiunilor prevăzute de art.139/6 alin.4 şi art. 139/9 din Legea nr. 8/1996, constând în aceia că, în calitate de administrator la A.F. E. H.. D. H., a reprodus şi oferit spre închiriere sisteme de operare şi jocuri pe calculator, fără a avea licenţă de exploatare.

Instanţa a procedat la audierea inculpatului, la ascultarea martorilor din lucrări E. D. D., J. B. H. şi U. J. şi a martorilor propuşi de inculpat în apărare: H. D., G. E. J. şi D. B..

Analizând întreg materialul probator administrat în cauză în cursul urmăririi penale şi al cercetării judecătoreşti, T r i b u n a l u l B a c ă u a reţinut următoarele:

Inculpatul E. D. H. este administrator al A.F. E. D. H., asociaţie înfiinţată în anul 2001 şi înregistrată în Registrul Comerţului sub nr.G./49/21.01.2004.
Asociaţia are ca obiect principal de activitate: cercetare - dezvoltare în ştiinţe fizice şi naturale, iar ca obiect secundar: activităţi legate de informatică.

În baza autorizaţiei obţinute, inculpatul E. D. - H. a încheiat la data de 07.09.2001 un contract pentru serviciile X-O., deschizând ulterior un punct de lucru (sală Internet) pe(...), din municipiul B.

Inculpatul a achiziţionat un număr de 24 computere care au fost conectate la un server, în care a introdus un număr de 53 de jocuri şi sistemul de operare WINDOWS 2000.

La data de 19.07.2004, lucrătorii din cadrul Inspectoratului de Poliţie al Judeţului B au efect control la sala Internet administrată de inculpat pentru verificarea respectării drepturilor de autor şi a drepturilor conexe, conform prevederilor Legii nr. 8/1996.

Cu această ocazie s-a constatat că pentru sistemul de operare N., administratorul societăţii nu poseda licenţă de exploatare, iar cele 53 de jocuri (prezentate la fl. 11-12 dosar) erau piratate, licenţele aparţinând E. UNIVERSAL H. şi F. ARTS J..

Probatoriul administrat în cauză a relevat faptul că inculpatul E. D. H. a introdus în cele 24 de computere, în vederea stocării, sistemul de operare N. şi un număr de 53 jocuri, fără a poseda licenţe de exploatare, iar ulterior le-a oferit spre închiriere, percepând la data controlului o taxă de 20.000 lei ROL/h, de la fiecare client.

Prin adresa nr.3390/14.04.2006, Oficiul Român al Drepturilor de Autor a comunicat faptul că la data de 20.07.2004 firmele N. D., F. ARTS J. şi E. UNIVERSAL H. beneficiau de protecţia drepturilor de autor, potrivit Legii nr. 8/1996, fiind reprezentate pe teritoriul României de Societatea Civilă de Avocaţi „E. & ASOCIAŢII” B.

În declaraţiile date martorul E. D., care în perioada 15.06 - 01.09.2004, a îndeplinit calitatea de operator sală la punctul de lucru al societăţii, a menţionat faptul că, în momentul angajării sale, sistemul de operare N. şi cele 53 de jocuri erau instalate pe cele 24 de computere conectate la server şi că nu exista posibilitatea pentru clienţii sălii Internet de a introduce vreunul din K. identificate în computer, acestea fiind stocate de inculpatul E. D. H., iar ulterior oferite spre închiriere.

La momentul efectuării controlului, în incinta sălii Internet au fost identificaţi şi martorii U. J. şi J. B., care au declarat faptul că au închiriat accesul la Internet şi K. stocate în calculator contra sumei de 20.000 lei/h.
Societatea Civilă de Avocaţi „E. & ASOCIAŢII” B a menţionat faptul că prejudiciul cauzat prin săvârşirea infracţiunii este în cuantum de 263.000.000 ROL (echivalentul a 1.046 USD - prejudiciu cauzat N. D., 4834,40 euro - F. ARTS J. şi 1990,40 euro - E. UNIVERSAL H.), sumă cu care se constituie parte civilă în cauză.

Fapta descrisă mai sus, se motivează de prima instanţă, se probează cu: procesul verbal de constatare a infracţiunii flagrante, documentaţia asociaţiei familiale şi actele de identificare a sistemului informatic, plângerile şi adresele părţilor vătămate, declaraţiile martorilor: U. J., J. B. şi E. D., coroborate cu declaraţiile inculpatului E. D. H..

Faptele inculpatului de a reproduce pe mai multe terminale sisteme de operare Windows şi M. şi jocuri electronice şi a le difuza clientelei sălii pe care o administra, fără consimţământul titularului drepturilor de autor, au fost apreciate de instanţa de fond că întrunesc elementele constitutive ale infracţiunii prevăzută de art.142 din Legea nr. 8/1996, în variante alternative descrise la lit. a şi b, în formă continuată prevăzută de art.41 alin.2 Cod penal.

De la data comiterii infracţiunii şi până la judecarea ei dispoziţia legală de incriminare a suferit numeroase modificări, cea mai favorabilă inculpatului, sub aspect sancţionator, este cea redată mai sus, motiv pentru care s-au reţinut prevederile art.13 Cod penal, astfel că, în baza art. 334 Cod procedură penală, s-a dispus şi schimbarea încadrării juridice din infracţiunile prevăzute de art.139/6 alin.4 şi art. 139/9 din Legea nr. 8/1996, cu aplicarea art.33 lit.a Cod penal, în infracţiunea prevăzută de art.142 lit.a şi b din Legea nr.8/1996, cu aplicarea art.41 alin.2 şi art. 13 Cod penal.

Apărarea inculpatului, în sensul că T. de operare şi K. sunt variante gratuite găsite pe Internet, se susţine de instanţa de fond, este vădit netemeinică şi tendenţioasă, deoarece nu corespunde adevărului. Martorul E. D., operator de sală, declară că toate cele 53 de jocuri erau deja instalate, iar inculpatul la data controlului, a declarat în faţa organelor de cercetare penală că nu are la el licenţele pentru jocuri, nu că ar fi fost descărcate de clienţi de pe internet.
La individualizarea judiciară a pedepsei prima instanţă a arătat că a avut în vedere criteriile generale de individualizare prevăzute de art.72 Cod penal şi anume: gradul moderat de pericol social concret al faptei, împrejurările concrete în care a fost comisă, atitudinea inculpatului de nerecunoaştere a infracţiunii şi de a-şi schimba poziţia în fiecare fază procesuală, persoana inculpatului, care nu are antecedente penale, făcându-se aplicarea art.74 lit.a şi 76 lit.e teza I Cod penal.

În baza art.71 Cod penal, s-a interzis inculpatului exerciţiul drepturilor prevăzute de art. 64 lit.a teza a II-a şi b Cod penal.
Constatând întrunite condiţiile prevăzute de art.81 Cod penal, prima instanţă a dispus suspendarea condiţionată a executării pedepsei principale şi a făcut aplicarea art.82 şi 83 Cod penal.

În ceea ce priveşte acţiunile civile, instanţa de fond a constatat că acestea sunt întemeiate, mai puţin daunele morale, care nu pot fi justificate de titularele drepturilor de autor lezate.

Astfel, prejudiciul solicitat reprezintă contravaloarea licenţei jocului electronic sau a sistemului de operare aflat pe fiecare calculator în mod ilegal.
Împotriva acestei hotărâri a declarat apel în cadrul termenului legal Parchetul de pe lângă T r i b u n a l u l B a c ă u şi inculpatul.

Parchetul de pe lângă T r i b u n a l u l B a c ă u a criticat hotărârea apelată, susţinând că aceasta este nelegală deoarece instanţa de fond nu a stabilit câte o pedeapsă pentru fiecare dintre cele două infracţiuni prevăzute de art.142 lit.a din Legea nr.8/1996 şi, respectiv, art.142 lit.b din Legea nr.8/1996.

Faptele comise de inculpat, se motivează de Parchetul de pe lângă T r i b u n a l u l B a c ă u, de a introduce un număr de 53 de jocuri şi sistemul de operare N. Windows 2000 pe cele 24 de calculatoare care erau conectate la un server, constituie cele două infracţiuni, prevăzute de art.142 lit.a din Legea nr.8/1996 şi, respectiv, art.142 lit.b din Legea nr.8/1996, astfel că după schimbarea încadrării juridice se impunea stabilirea câte unei pedepse pentru fiecare dintre aceste infracţiuni şi apoi să se facă aplicarea prevederilor art.33 lit.a şi art.34 lit.b Cod penal.

Apelantul-inculpat în motivarea scrisă a apelului şi în susţinerile orale făcute şi prin apărătorul ales a criticat hotărârea apelată, susţinând următoarele:

Prin rechizitoriul Parchetului de pe lângă T r i b u n a l u l   B a c ă u am fost trimis in judecată pentru infracţiunea de reproducere şi închiriere de sisteme de operare şi jocuri pe calculator, prevăzută de art.139/6 alin 4 şi art.139/9 din Legea nr.8/1996, cu aplicarea art.33 lit.a Cod penal.
La instanţa de fond (fl.23) am solicitat schimbarea încadrării juridice în art.142 lit a şi d din Legea nr.8/1996, cu aplicarea art.13 Cod penal şi art.33 lit.a Cod penal, deoarece la data la care s-a reţinut săvârşirea faptei, Legea nr.8/1996 nu era modificată, prevederile sale fiind mai favorabile.
La acelaşi termen (08.05.2007) am solicitat restituirea dosarului   la procuror în vederea refacerii actelor de urmărire penală considerând că instanţa de judecată nu a fost legal sesizată, deoarece:
a). la dosarul de urmărire penala am formulat o cerere in care am invocat nulitatea actului de sesizare şi a tuturor actelor subsecvente, la care nu s-a răspuns (fl.98-99, dosar urmărire penală);
b). în faza actelor premergătoare au fost audiaţi doi martori minori, fără
respectarea dispoziţiilor legale aplicabile în materie şi nu au fost reaudiaţi în faza de urmărire penală;
c). nu a fost întocmit un proces-verbal în care să se consemneze actele efectuate în
faza actelor premergătoare, conform dispoziţiilor art.224, alin.3 Cod procedură penală.
- constatarea nulităţii absolute a declaraţiilor date in faza actelor premergătoare de martorii minori J. B. si U. J.;
Instanţa de fond a respins prima noastră cerere, menţionând că în legătură cu a doua se va pronunţa odată cu fondul cauzei.
Prin sentinţa penală nr.545/D din data de 06.11.2007 pronunţata de T r i b u n a l u l   B a c ă u am fost condamnat la pedeapsa închisorii de doua luni pentru săvârşirea infracţiunilor prevăzute de art. 142 lit.a din Legea nr.8/1996 şi art.142 lit.b din Legea nr.8/1996, cu aplicarea art.41 alin.2 şi art.13 Cod penal.

II. Nerespectarea normelor de procedură penală

A. Încălcarea dispoziţiilor art.356 Cod procedură penală.
- motivarea primei instanţe de judecată (pag. 3 si 4) sunt identice,: cuvânt cu cuvânt, cu cele din rechizitoriul Parchetului de pe lângă T r i b u n a l u l B a c ă u.

Este inexplicabil cum instanţa de fond a reţinut in mod identic cu Parchetul de pe lângă T r i b u n a l u l B a c ă u aceeaşi situaţie de fapt, paragrafele 6-13 din sentinţa penală apelată fiind identice cu paragrafele 2-9 si 10-11 din rechizitoriu. Singurele aspecte care nu au fost copiate din rechizitoriu, fiind de altfel imposibil, deoarece privesc: schimbarea de încadrării juridice pusă în discuţie în faţa instanţei de judecata şi modalitatea de individualizare a pedepsei.
- instanţa de judecata nu a făcut analiza probelor pe care le-a menţionat, ci s-a mulţumit să le enumere la fel ca în rechizitoriu, deşi era obligată să arate motivele pentru care le-a reţinut sau respins;
- instanţa de fond nu a răspuns la toate excepţiile ridicate la fond (nulitatea absolută a declaraţilor martorilor minori, a actului de sesizare al organelor de urmărire penală şi a tuturor actelor subsecvente);

Pentru aceste motive s-a apreciat că hotărârea apelată a fost pronunţată cu încălcarea dispoziţiilor art.356 Cod procedură penală, fiind lovită de nulitate absolută conform dispoziţiilor art.197 Cod procedură penală.

B. Nulitatea actului de sesizare al organelor de urmărire penala, a actelor de urmărire penală şi a actului de sesizare al instanţei de judecată
- actul de sesizare al organelor de urmărire penala (procesul-verbal de autosesizare) este lovit de nulitate absolută fiind întocmit de un organ necompetent şi, pe cale de consecinţă, sunt lovite de nulitate absoluta toate actele subsecvente acestuia, efectuate în cadrul urmăririi penale, inclusiv actul de sesizare al instanţei.

Astfel, la data întocmirii de către organele de politie a procesului-verbal de autosesizare (19.07.2004), conform dispoziţiilor art.138 lit.f din Legea nr.8/1996 doar Oficiul R pentru Drepturile de Autor putea să încheie procese-verbale de constatare a încălcărilor legii, în condiţiile prevăzute de C o d u l d e procedură penala, aspect care a fost invocat atât în faza urmăririi penale, cât şi la prima instanţă, dar nu s-a dat nici un răspuns.

Am precizat şi faptul că, competenţa de întocmire a unor acte se sesizare cu privire la săvârşirea unor fapte de natura penală a revenit organelor de politie doar începând cu data intrării in vigoare a Legii nr.285/2004, prin care s-a modificat legea nr.8/1996, deci ulterior actului de sesizare sus-menţionat.

III. Greşita interpretare a probatoriului

A. În faza de urmărire penala au fost administrate următoarele „probe”:
a. proces-verbal din data de 20.07.2004;
b. declaraţia martorului U. J., în vârstă de 15 ani, din data de 21.07.2004- fl. 83);
c. declaraţia martorului J. B., în vârstă de 16 ani, din data de 21.07.2004-fl. 84);
d. declaraţia martorului E. D., în vârstă de 17 ani, din data de 24.02.2005-fl. 85.

În aceeaşi faza procesuală, se motivează de apelantul-inculpat, la data de 11.04.2006 am solicitat efectuarea unei expertize informatice (fl. 98-99), cerere cu privire la care nu s-a pronunţat nimeni.

1. În ceea ce priveşte procesul-verbal din data de 20.07.2007, acesta
cuprinde doar o înşiruire de denumiri de jocuri, fără a se evidenţia daca erau variante demonstrative sau piratate.
Mai mult decât atât, deşi se menţionează ca a fost întocmit in prezenta martorului asistent I. N.-J., acesta nu a fost reaudiat in fata instanţei.
Aceeaşi situaţie este şi în cazul numitului E. E., despre care se menţionează că a fost găsit în sala de internet.

2. În ceea ce priveşte declaraţiile martorilor U. J. şi J. B., acestea sunt identice, rezultând în mod clar că au fost dictate. Aceste declaraţii sunt nule, deoarece deşi erau minori, nu au fost audiaţi în prezenţa reprezentanţilor legali.

În faza cercetării judecătoreşti au fost administrate următoarele probe:
a. declaraţia inculpatului;
b. declaraţia martorului în apărare H. D.-fl.31;
c. declaraţia martorului în circumstanţiere G. E.-fl.32;
d. declaraţia martorului în apărare D. B.-fl.41;
e. declaraţia martorului din lucrări E. D.;
f. declaraţia martorului din lucrări J. B.;
g. declaraţia martorului din lucrări U. J..

Instanţa de fond, în ciuda tuturor declaraţiilor de martori a copiat susţinerile din rechizitoriu, fără a corecta nici măcar greşelile evidente din actul de sesizare, spre exemplu faptul ca sistemul de operare M. este gratuit.

La fel ca şi în rechizitoriu a reţinut doar declaraţia martorului E. D..

A ignorat faptul ca toţi martorii au declarat ca K. puteau fi descărcate în variantă E. de pe internet, că orice persoană putea găsi în istoricul calculatorului programele accesate anterior şi că, calculatoarele nu erau dotate cu unităţi CR, E. sau floppy care să permită copierea.

Nu a avut în vedere că toţi martorii au precizat faptul că nici unul din calculatoare nu era dotat cu unităţi floppy, CD writer sau E. writer, care să permită descărcarea de jocuri de pe internet şi inscripţionarea acestora pe unul din aceste suporturi.

A ignorat faptul că martorii H. D. şi D. B. au declarat că K. erau descărcate în variantă E. de pe internet de clienţii cafe-internetului, precum şi faptul ca toate accesările făcut de utilizatorii anteriori puteau fi găsite în browserul de internet.

Nu a avut în vedere că martorii H. D., J. B. şi U. J. au precizat că jucau jocuri deja descărcate de alţii de pe internet, fără ca inculpatul sa le fi oferit vreodată jocuri piratate.

A ignorat faptul că martorii D. şi E. au declarat ca existau programe de ştergere automată a ferestrelor deschise de clienţi.

C. În faţa instanţei de apel au fost administrate următoarele probe:
a. reaudierea inculpatului;
b. expertiza tehnică.
Faţă de concluziile raportului de expertiză se S. în concluziile scrise să se constatate următoarele:

1. K. proprietatea Electronic Arts
Din cele 8 (opt) jocuri expertul a identificat 6 jocuri în varianta E., iar pentru celelalte două jocuri nu s-a putut da un răspuns concludent.

2. K. proprietatea E. Universal H.
Toate K. au fost identificate în varianta E., motiv pentru care s-a solicitat achitarea.

3. Alte jocuri menţionate în procesul-verbal
În primul rând trebuie menţionat faptul că toate celelalte jocuri nu sunt protejate pe teritoriul României, motiv pentru care nu pot face obiectul infracţiunilor pentru care am fost condamnat. În al doilea rând, expertul a stabilit că 32 de jocuri se găsesc pe Internet în variante demonstrative, patru jocuri nu au fost găsite, iar pentru celelalte patru nu s-a putut da un răspuns cert.

4. Sistemul de operare Windows
Cu privire la sistemul de operare Windows 2000 s-a recunoscut că acesta a fost instalat pe server fără a poseda licenţă.
P

entru aceste motive s-a solicitat să fie admis apelul şi să se dispună:
1. achitarea, în conformitate cu dispoziţiile art.11 alin. 2, raportata la dispoziţiile art.10 lit.a Cod procedură penală;
2. achitarea, în conformitate cu dispoziţiile art.11 alin. 2, raportat la dispoziţiile art.10 lit. b/1 Cod procedură penală.

Analizând hotărârea apelată în raport de motivele de apel invocate de Parchetul de pe lângă T r i b u n a l u l B a c ă u şi de apelantul-inculpat şi examinând-o sub toate aspectele de fapt şi de drept, Curtea constată că apelurile sunt fondate şi urmează a fi admise, dar pentru considerentele care vor fi prezentate.

Apelantul-inculpatul E. D. H. a înfiinţat în anul 2001 şi a înregistrat sub nr. G./49/21.01.2004 la Registrul Comerţului de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a Judeţului B A.F. E. D. H.-fl.13-14 dosar urmărire penală.

Aşa cum rezultă din documentaţia depusă asociaţia are ca obiect principal de activitate cercetare - dezvoltare în ştiinţe fizice şi naturale, iar ca obiect secundar consultanţă şi dezvoltare de alte produse, respectiv: software, întreţinerea şi repararea maşinilor de birou şi de contabilitate şi alte activităţi legate de informatică-fl.13 dosar urmărire penală.

În baza autorizaţiei obţinute, apelantul-inculpat a încheiat la data de 07.09.2001 un contract pentru serviciile X-O., deschizând ulterior un punct de lucru (sală Internet) pe(...), din municipiul E..17 dosar urmărire penală.
Inculpatul a achiziţionat un număr de 24 calculatoare-fl.18-41 dosar urmărire penală, care au fost conectate la un server, instalând la server fără a poseda licenţă, sistemul de operare N. WINDOWS 2000 şi a reproduse (fără licenţă) un număr de 53 de jocuri şi le-a închiriat diferiţilor clienţi ai sălii de internet.

Lucrători din cadrul Inspectoratului de Poliţie al Judeţului B au efect la data de 19.07.2004 un control la sala Internet administrată de apelantul-inculpat pentru verificarea, în conformitate cu prevederile Legii nr. 8/1996, a respectării drepturilor de autor şi a drepturilor conexe.

Cu această ocazie s-a constatat că pentru sistemul de operare WINDOWS 2000, instalat doar pe server, apelantul-inculpat nu poseda licenţă de exploatare, şi că pe cele 24 de calculatoare legate în reţea erau instalate 53 de jocuri, jocuri care sunt prezentate la fl.8-12 din dosarul de urmărire penală, apreciindu-se că erau piratate şi că licenţele aparţin E. UNIVERSAL H. şi F. ARTS J..

Din probele administrate, respectiv: procesul verbal de cercetare la faţa locului-fl.8-10 dosar urmărire penală, plângerile formulate de intimatele-părţi civile F. ARTS J., E. UNIVERSAL H. şi N. D. din Statele Unite ale Americii-fl.42-61 şi 64-82 dosar urmărire penală, adresa nr.J..3390 din 14.04.2006/J. nr.3390 din 20.07.2006 Oficiul Român pentru Drepturile de Autor-fl.62-63 dosar urmărire penală, declaraţiile martorilor: U. J.-fl.83 dosar urmărire penală, J. B.-fl.84 dosar urmărire penală şi E. D.-fl.85-86, Raportul de expertiză tehnică efectuat de Prof.V..Dr.J.. N. D.-fl.146-170 şi suplimentul de expertiză tehnică efectuat de acelaşi expert-fl.217-227 şi 230 dosar instanţa de apel, coroborate cu declaraţiile date de apelantul-inculpat-fl.108-109 şi 111 dosar urmărire penală, fl.22 dosar prima instanţă şi fl.32 dosar instanţa de apel, rezultă că apelantul-inculpat a instalat pe cele 24 calculatoare, legate în reţea şi la un server, server pe care a instalat, fără licenţă de la N. D. din Statele Unite ale Americii, reprezentată în România de Societatea Civilă de Avocaţi „E. & ASOCIAŢII” B, sistemul de operare WINDOWS 2000 de la sala de internet situată pe(...) din municipiul B 53 de jocuri o parte dintre acestea având ca titular al dreptului de autor şi fiind protejate de Legea nr.8/1996 F. ARTS J. şi E. UNIVERSAL H. din Statele Unite ale Americii, reprezentată în România de Societatea Civilă de Avocaţi „E. & ASOCIAŢII” B.
În mod greşit s-a reţinut atât în actul de sesizare al instanţei, cât şi în hotărârea apelată că apelantul-inculpat a reprodus pe mai multe terminale sisteme de operare Windows şi M. şi 53 de jocuri electronice şi le-a difuzat clientelei sălii pe care o administra, fără consimţământul titularului drepturilor de autor.

Cu privire la sistemul de operare WINDOWS 2000, aşa cum rezultă şi din procesul verbal de cercetare la faţa locului-fl.8 verso dosar urmărire penală, acest sistem de operare era instalat doar pe „calculatorul-server”.
În ceea ce priveşte sistemul de operare tip M. acesta este utilizat în mod gratuit prin licenţa publică H. (General Public M.), www.H..org/copyleft/H..html).

M. este un sistem de operare (SO), care aparţine familiei V. şi care poate rula pe calculatoarele cu procesor J. 80386 (şi mai noi).
Conform site-ului wikipedia.org., sistemul M. includ „ nucleul, bibliotecile de sistem, bibliotecile de dezvoltare şi un număr de programe utilitare şi aplicaţii, servere grafice (X), sisteme de ferestre şi managere de desktop-uri (L., H., E., G., E., etc.), browsere web (G., M., L.), aplicaţii „de birou” (P..org), software de E. grafic (H.), software de configurare, servere de web, etc. T. moderne M. au atât capacităţi multimedia avansate (accelerare 3D hardwer, sunet surround, suport pentru bluetooth, etc., cât şi suport pentru hardware mai vechi, fiind astfel adaptabile în funcţie de necesităţi.
SO M. se găseşte şi se distribuie sub licenţa H. (www.H..org/copyleft/H..html), ceea ce semnifică faptul că:
- se distribuie în cod sursă în mod gratuit;
- oricine vrea să aducă modificări, sau să folosească anumite părţi este liber să o facă, dar cu condiţia ca produsul nou obţinut să fie sub aceeaşi licenţă, adică să fie gratuit şi cu sursele la vedere;
o Informaţii despre SO M. şi programele disponibile sub M. se pot găsi la următoarele adrese internet:
o http://www.M..org.
o http://www.linuxhq.com.
o http://www.boutel.com/lsm
o http://sunsite.unc.F./M./

De asemenea, informaţii despre distribuţiile M. se pot obţine din următoarele locaţii:
o http://www.cdrom.com
o http://www.redhat.com
o http://www.debian.org
o http://www.suse.com

În consecinţă, sistemul de operare M. poate fi distribuit şi utilizat în mod gratuit prin licenţa publică H. (General Public M.), www.H..org/copyleft/H..html).

Aceste aspecte rezultă şi din Raportul de expertiză tehnică efectuat la instanţa de apel-fl.169 verso.

Referitor la cele 53 de jocuri enumerate în procesul verbal de cercetare la faţa locului-fl.8-12 dosar urmărire penale, se impune a fi făcute următoarele precizări:

În procesul verbal menţionat s-a precizat că cele 53 de jocuri instalate pe cele 24 de calculatoare din sala de internet, erau exploatate de inculpat fără a poseda licenţe.

Oficiul Român pentru Drepturile de Autor cu adresa nr.J..3390 din 14.04.2006/J. nr.3390 din 20.07.2006-fl.62-63 a comunicat la solicitarea organelor de cercetare penală că „…firmele N. D., F. ARTS J. şi E. UNIVERSAL H. din Statele Unite ale Americi din Statele Unite ale Americii, beneficiau de protecţia dreptului de autor, potrivit Legii nr.8/1996 privind drepturile de autor şi drepturile conexe…”şi că acestea sunt reprezentate în România de Societatea Civilă de Avocaţi „E. & ASOCIAŢII” B.

Organele de cercetare penală au solicitat celor trei părţi vătămate relaţii cu privire la eventualele prejudicii suferite prin reproducerea şi închirierea de inculpatul E. D. E. de mărfuri pirat prin mijloace electronice de comunicare, înaintând copii după procesul verbal de cercetare la faţa locului în care erau nominalizate cele 53 de jocuri instalate pe cele 24 de calculatoare.
Intimatele – părţi vătămate, prin reprezentantul său din România, Societatea Civilă de Avocaţi „E. & ASOCIAŢII” B a comunicat că dintre cele 53 de jocuri reproduse ilegal de apelantul-inculpat pe cele 24 de calculatoare, doar următoarele jocuri aparţineau acestora, după cum urmează:

1. Electronic Arts J. :
- G. 2002;
- G. 2003;
- G. 2004;
- N. of I. B. B.;
- O. for T. Porche 2000;
- O. for T. Hot Pursuit 2;
- O. for T. V.;
- D. & D. Z. s S..

S-a precizat că, în raport de preţurile practicate pentru România-fl.65 dosar urmărire penală, se constituie parte civilă cu suma de 4.334,40 euro daune materiale, reprezentând contravaloarea celor 8 jocuri de calculator asupra cărora are dreptul de autor, reproduse şi în închiriate în mod neautorizat (fără licenţă) de inculpat şi cu suma de 500 euro daune morale.

2. E. UNIVERSAL H. :
       - E.;
       - E. III;
       - U. T. I. & S.;
       - E. 2.

Intimata-parte vătămată E. UNIVERSAL H., prin reprezentantul din România, a arătat că se constituie parte civilă cu suma de 1.790,40 euro daune materiale, reprezentând contravaloarea celor 4 jocuri de calculator asupra cărora are dreptul de autor, reproduse şi închiriate în mod neautorizat (fără licenţă) de inculpat şi cu suma de 200 euro daune morale.

3. N. D.:
- B. of F., instalat pe 24 de calculatoare şi;
- programul Windows 2000, pe un calculator.

Această intimată-parte vătămate, prin acelaşi reprezentant din România, a precizat că se constituie parte civilă cu suma de 946 USD daune materiale, reprezentând contravaloarea unui joc şi a programului Windows 2000 asupra cărora are dreptul de autor, reproduse şi în închiriate în mod neautorizat (fără licenţă) de inculpat şi cu suma de 100 euro daune morale.

Apelantul-inculpat a susţinut că K. erau variante demonstrative şi se putea descărca de pe internet.

Pentru a verifica susţinerile acestuia şi la cererea sa, instanţa de apel a dispus efectuarea unei expertize tehnice.

Din examinarea Raportului de expertiză tehnică şi din obiecţiunile la raport şi suplimentul acestuia, efectuate de Prof.V..Dr.J.. N. D., rezultă că din cele 13 jocuri reproduse şi închiriate de apelantul-inculpat 9 (nouă) au fost identificate în variante demonstrative, unu nu a fost identificat în variantă E., iar despre trei nu s-a putut face nici o afirmaţie, deoarece cele trei jocuri în variante demonstrative nu au fost identificate.

În ceea ce priveşte celelalte jocuri menţionate în procesul verbal de cercetare la faţa locului, din Raportul de expertiză tehnică efectuată în cauză rezultă că jocul I. 3 (poziţia 20 din procesul verbal şi din expertiză) nu a fost identificat, jocul D. 2 (poziţia 36 din procesul verbal şi din expertiză) nu a putut fi descărcat, fiind găsită doar o prezentare a acestuia, jocul I. U. 2 –(poziţia 7 din procesul verbal şi din expertiză) nu a fost identificat în variantă E., iar jocul I. M. (poziţia 40 din procesul verbal şi din expertiză) a fost găsit într-o altă versiune E..

Toate celelalte jocuri au fost găsite în variante demonstrative sau gratuite (free).

Cu privire la toate K. identificate în variante demonstrative trebuie precizat că acestea pot fi descărcate de pe internet şi sunt cu titlul gratuit, aşa cum se arată şi în raportul de expertiză tehnică-fl.169.

Variantele demonstrative ale diferitelor aplicaţii (jocuri, programe) sunt oferite de producătorii acestora în scopul atragerii publicului Ť. şi convingerii utilizatorilor de a achiziţiona contra cost varianta completă (full). Variantele demonstrative se caracterizează, în general, prin utilizarea imitată în timp, limitarea numărului de opţiuni, etc..

Însă în ceea ce priveşte aceste variante demonstrative pot fi descărcate cu titlul gratuit, însă doar cu respectarea următoarelor condiţii:
- instalarea jocului doar pe un singur calculator;
- utilizarea doar pentru uzul personal, la domiciliul sau pe un calculator portabil;
- se interzice utilizarea în scop comercial, inclusiv într-un cyber-cafe, centru de jocuri pe calculator, sau altele de acest gen;
- se poate utiliza în condiţiile de mai sus, dar fără a aduce atingere drepturilor de autor, asupra mărcii sau altor drepturi de proprietate aferente.

Acest lucru rezultă şi din prevederile din contractele de licenţă pe care le încheie intimatele-părţi civile cu beneficiarii: „E. III.: S. OF D. VARIANTA E.:
… C. „B. dreptul să utilizaţi programul pentru uzul personal, dar nu B. dreptul să:
(i) vindeţi sau să grevaţi Programul către terţi indiferent de modalitate, nici să închiriaţi sau să acordaţi licenţă altora fără consimţământul prealabil dat în scris al E.;
(ii) să exploataţi Programul sau o parte din acesta în scop comercial inclusiv, dar fără limitare la utilizarea într-un cyber-cafe, centru de jocuri pe calculator sau altele de acest gen”.

Deci, potrivit acestor prevederi astfel de jocuri în variantă E. pot fi utilizate doar pentru uzul personal, fiind interzisă exploatarea acestora în scop comercial, inclusiv în centrele de jocuri pe calculator.

Încălcarea condiţiilor prezentate mai sus constituie tot utilizare neautorizată şi angajează răspunderea penală a apelantului-inculpat.

Ori, apelantul-inculpat a utilizat aceste jocuri în scop comercial, fiind închiriate clienţilor sălii pentru 20.000 lei ROL/oră.

Faptul că K. erau instalate de apelantul-inculpat pe cele 24 de calculatoare şi nu erau descărcate de clienţii sălii de pe internet rezultă şi din procesul verbal de cercetare la faţa locului-fl.8-12 dosar urmărire penală, proces-verbal încheiat în prezenţa apelantului-inculpat.

Apoi, în acelaşi proces-verbal sunt menţionate datele la care a fost instalat fiecare dintre cele 53 de jocuri.

În acest proces-verbal se precizează în mod expres că: „ În continuare pe cele 24 calculatoare au fost găsite instalate şi utilizate (pe fiecare calculator în parte) un nr. de 53 (cincizecişitrei) jocuri de calculator, după cum urmează: (după care sunt enumerate denumirile acestor jocuri”.

Apoi, din depoziţiile martorilor U. J.-fl.83 dosar urmărire penală, J. B.-fl.84 dosar urmărire penală rezultă că K. erau instalate pe calculatoare şi nici de cum nu au fost descărcate de ei de pe internet.

Martorul E. D., care lucrat în perioada 15.iunie.-01.septembrie.2004, deci şi data încheierii procesului verbal de cercetare la faţa locului, ca operator sală la sala de internet din municipiul B-strada (...) nr.114, în declaraţia dată în cursul urmăririi penale-fl.85-86 a declarat că, calculatoarele aveau instalate, anterior angajării sale şi nu erau descărcate de clienţii sălii de pe internet.

Din acelaşi proces-verbal rezultă că : „…Fiindu-i solicitate licenţele de exploatare pentru K. de calculator enumerate mai sus administratorul societăţii a declarat că nu poate pune la dispoziţie aceste documente întrucât nu le deţine la sala de internet ”, acelaşi lucru declarându-l şi martorul E. D.-fl.86 dosar urmărire penală.

Acelaşi martor în declaraţia dată în cursul urmăririi penale arată că la sala de internet se oferea clienţilor spre închiriere exploatarea internetului, sau jocuri pe calculator, iar nu doar exploatarea internetului şi descărcarea de clienţi a jocurilor de pe internet.

De altfel, dacă K. ar fi fost descărcate de clienţi de pe internet, apelantul-inculpat în momentul în care organele de cercetare penală i-au solicitat licenţele de exploatare pentru K. găsite ca fiind instalate pe calculatoare ar fi arătat că K. se descărcau de clienţi de pe internet, iar că nu deţine aceste licenţe la sala de internet, aşa cum firesc ar fi fost să le deţină, aşa cum a făcut-o pentru sistemul de operare tip M., despre care a arătat că „ nu deţine licenţă întrucât sunt versiuni „free” (gratuite) copiate de pe Internet-fl.8 verso.

Faptul că apelantul-inculpat făcea distincţia clară dintre instalarea fără licenţă a jocurilor pe calculator şi descărcarea jocurilor de pe internet de clienţi rezultă şi din memoriul din data de 11.04.2006 depus de acesta la organul de urmărire penală, precum şi din faptul că are pregătire de specialitate.

Apoi, în procesul verbal de cercetare la faţa locului se menţionează că cele 53 de jocuri erau instalate pe fiecare dintre cele 24 de calculatoare, procesul verbal fiind încheiat fără obiecţiuni din partea apelantul-inculpat.

Ori, în condiţiile în care K. ar fi fost descărcate de clienţi de pe internet, era imposibilă descărcarea de clienţii sălii a aceloraşi jocuri pe fiecare calculator. În aceste condiţii, dat fiind faptul că fiecare client avea opţiunea de a descărca jocul pe care-l dorea, pe un calculator trebuiau să se găsească anumite jocuri, pe alte calculatoare alte jocuri, iar nu aceleaşi jocuri şi în acelaşi număr-53, pe fiecare calculator.

Aprecierea probelor se înfăţişează ca rezultatul unui proces de cunoaştere a realităţii obiective, un rol deosebit de important în această operă de evaluare şi estimare a realităţii exprimată prin probe revenind convingerii organelor judiciare. Convingerea organelor judiciare apare ca rezultat al unui proces psihic prin care elementele de ordin obiectiv (probele) dau naştere unui sentiment de certitudine în legătură cu existenţa sau inexistenţa unei infracţiuni şi a vinovăţiei inculpatului.

Probele nu au o valoare prestabilită, valoarea lor probantă nu depinde după cum au fost administrate în faza urmăririi penale sau în faţa instanţei.
Dintr-o asemenea perspectivă, toate probele au o valoare probantă egală, indiferente de faţa procesuală în care au fost administrate, iar dacă există contradicţii între ele, instanţa trebuie să reţină ca exprimând adevărul acele probe care se coroborează între ele.

Faţă de aceste aspecte, Curtea reţine ca fiind concludente în stabilirea vinovăţiei apelantului-inculpat cu privire la infracţiunile pentru care a fost trimis în judecată acesta şi declaraţiile date de martorii: E. D., U. J. şi J. B., deoarece depoziţiile date de aceştia, cu deosebire cele date de martorul E. D. în cursul urmăririi penale, se coroborează cu celelalte probe administrate în cauză şi care au fost analizate mai sus.

Deoarece declaraţiile martorilor H. D.-fl.31 şi D. B.-fl.41, audiaţi de prima instanţă, nu se coroborează cu celelalte probe administrate în cauză, Curtea va înlătura ca fiind nesincere depoziţiile date de aceştia.

Din depoziţiile date de martorii U. J. şi J. B. la prima instanţă-fl.77-78 rezultă că K. erau instalate deja pe calculator în momentul închirierii de către ei şi că în nici un caz K. utilizate de ei nu au fost descărcate de ei de pe internet şi că, de altfel, o astfel de operaţiune de descărcare durează foarte mult.

Faptul că nici unul din calculatoare nu era dotat cu unităţi floppy, CD writer sau E. writer, care să permită descărcarea de jocuri de pe internet şi inscripţionarea acestora pe unul din aceste suporturi, este lipsit de relevanţă, deoarece, aşa cum rezultă din procesul-verbal de cercetare la faţa locului, depoziţiile martorilor: U. J.-fl.83 dosar urmărire penală, J. B.-fl.84 dosar urmărire penală, dar cu deosebire a martorului E. D.-fl.85-86 dosar urmărire penală, K. erau instalate de apelantul-inculpat anterior preluării sălii de către ultimul martor în calitatea de operator. În motivele de apel s-a invocat că actul de sesizare al organelor de urmărire penală (procesul-verbal de autosesizare) este lovit de nulitate absolută, fiind întocmit de un organ necompetent şi, pe cale de consecinţă, sunt lovite de nulitate absolută şi toate actele subsecvente acestuia, efectuate în cadrul urmăririi penale, inclusiv actul de sesizare al instanţei, deoarece la data întocmirii de către organele de politie a procesului-verbal de autosesizare (19.07.2004), conform dispoziţiilor art.138 lit.f din Legea nr.8/1996, doar Oficiul R pentru Drepturile de Autor putea să încheie procese-verbale de constatare a încălcărilor legii, în condiţiile prevăzute de C o d u l d e procedură penala.

Curtea constată însă că în conformitate cu prevederile art.1şi 26 din Legea nr.218/2002 privind organizarea şi funcţionarea Poliţiei române, „Poliţia Română face parte din M i n i s t e r u l   d e Interne şi este instituţia specializată a statului, care exercită atribuţii privind apărarea drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale persoanei, a proprietăţii private şi publice, prevenirea şi descoperirea infracţiunilor, respectarea ordinii şi liniştii publice, în condiţiile legii.”, „ Poliţia Română are următoarele atribuţii principale:
    1. apără viaţa, integritatea corporală şi libertatea persoanelor, proprietatea privată şi publică, celelalte drepturi şi interese legitime ale cetăţenilor şi ale comunităţii;
    2. aplică măsuri de menţinere a ordinii şi liniştii publice, a siguranţei cetăţeanului, de prevenire şi combatere a fenomenului infracţional şi de identificare şi contracarare a acţiunilor elementelor care atentează la viaţa, libertatea, sănătatea şi integritatea persoanelor, a proprietăţii private şi publice, precum şi a altor interese legitime ale comunităţii…;
7. realizează activităţi de prevenire şi combatere a corupţiei, a criminalităţii economico-financiare, a celei transfrontaliere, a infracţiunii în domeniul informaticii şi a crimei organizate;
8. desfăşoară activităţi pentru constatarea faptelor penale şi efectuează cercetări în legătură cu acestea”.

Apoi, în conformitate cu prevederile art.207 Cod procedură penală, „Cercetarea penală se efectuează de organele de cercetare ale poliţiei judiciare, pentru orice infracţiune care nu este dată, în mod obligatoriu, în competenţa altor organe de cercetare penală”.

Potrivit acestor dispoziţii legale, organele de cercetare ale poliţiei judiciare au competenţă generală pentru efectuarea cercetării penale pentru orice infracţiune, cu excepţia acelor infracţiuni sau inculpaţi competenţa efectuării cercetării penale este dată prin lege în competenţa altor organe de cercetare penală.

Ori, nu se poate susţine că efectuarea cercetării penale pentru infracţiunile prevăzute de Legea nr.8/1996 privind drepturile de autor şi drepturile conexe, ar fi dată în competenţa Oficiului Român pentru Drepturile de Autor.

Textul indicat în motivele de apel, respectiv art.138 lit.f din Legea nr.8/1996 nemodificată prin Legea nr.295/2004, conferă şi Oficiului Român pentru Drepturile de Autor dreptul de a încheia procese verbale de constatare a încălcării legii, în condiţiile prevăzute de C o d u l d e procedură penală şi de a sesiza organele competente în cazul infracţiunilor prevăzute de această lege pentru care acţiunea penală se pune în mişcare din oficiu.

Apoi, pentru infracţiunile pentru care a fost trimis în judecată apelantul-inculpat punerea în mişcare a acţiunii penale se făcea şi s-a făcut la plângerea prealabilă a părţilor vătămate, iar competenţa dată Oficiului Român pentru Drepturile de Autor prin art.138 lit.f din Legea nr.8/1996 nemodificată, se referea doar la infracţiunile prevăzute de această lege pentru care acţiunea penală se punea în mişcare din oficiu.

De altfel, ar fi fost şi imposibil ca un număr mic de salariaţi ai Oficiului Român pentru Drepturile de Autor să urmărească încălcarea Legii nr.8/1996 pentru milioane de persoane fizice şi juridice din România posesoare de calculatoare şi programe de calculator.

Apelantul-inculpat a invocat prin apărătorul angajat că depoziţiilor martorilor: U. J., J. B. şi E. D. din cursul urmăririi penale sunt nule absolut, deoarece fiind minori nu au fost audiaţi în prezenţa reprezentanţilor legali.
În conformitate cu prevederile art.81 Cod procedură penală, „Minorul poate fi ascultat ca martor. Până la vârsta de 14 ani ascultarea lui se face în prezenţa unuia dintre părinţi ori a tutorelui sau a persoanei căreia îi este încredinţat minorul spre creştere şi educare.”

Ori, aşa cum rezultă din declaraţiile celor trei martori şi aşa cum se arată şi în concluziile scrise depuse de apelantul-inculpat prin apărătorul ales martorul U. J. avea la data audierii 15 ani (născut la data de 31.12.1989), martorul J. B. avea vârsta de 16 ani (născut la data de 25.04.1988), iar martorul E. D. avea vârsta de 16 ani (născut la data de 08.08.1988).
Martorii având peste 14 ani, audierea lor în lipsa unuia dintre părinţi, a tutorelui sau a persoanei căreia îi este încredinţat minorul spre creştere şi educare nu era obligatorie.

S-a mai susţinut că nu s-a întocmit procesului verbal în care să se consemneze actele efectuate în faza actelor premergătoare, conform dispoziţiilor art.224 alin.3 Cod procedură penală.

În conformitate cu acest text „În vederea începerii urmăririi penale, organul de urmărire penală poate efectua acte premergătoare …” şi „Procesul-verbal prin care se constată efectuarea unor acte premergătoare poate constitui mijloc de probă”.

Analizând acest text rezultă că organul de urmărire penală poate în vederea începerii urmăririi penale să efectueze acte premergătoare şi că procesul verbal prin care se constată efectuarea unor acte premergătoare poate constitui mijloc de probă.

Ori, printre actele premergătoare efectuate de organele de cercetare penală a fost şi procesul verbal de cercetare la faţa locului încheiat de organele poliţiei judiciare, nefiind necesară încheierea unui alt proces-verbal. Apoi, în raport de natura şi efectele produse se distinge între nulităţile absolute, care pot fi invocate oricând şi de orice parte din proces, de procuror şi se ia în consideraţie de instanţă chiar din oficiu, neputând fi înlăturată în nici un mod şi vătămarea prezumându-se şi nulităţile relative, care trebuie invocate numai de partea interesată, deoarece nu operează din oficiu şi care trebuie invocată numai într-un anumit timp prevăzut în funcţie de prezenţa ori lipsa celui interesat la efectuarea actului.

Cazurile de nulitate absolută sunt expres prevăzute de art.197 alin.2 Cod procedură penală şi acestea sunt următoarele: dispoziţiile relative la competenţa după materie sau după calitatea persoanei, la sesizarea instanţei, la compunerea acesteia şi la publicitatea şedinţei de judecată sunt prevăzute sub sancţiunea nulităţii. De asemenea, sunt prevăzute sub sancţiunea nulităţii şi dispoziţiile relative la participarea procurorului, prezenţa învinuitului sau a inculpatului şi asistarea acestora de către apărător, când sunt obligatorii, potrivit legii, precum şi la efectuarea referatului de evaluare în cauzele cu infractori minori.

Motivul invocat mai sus nu se regăseşte printre cazurile de nulitatea absolută arătate mai sus, rezultând că ar putea constitui, eventual, un caz de nulitate relativă.

Însă, aşa cum arătam, una dintre condiţiile pentru invocarea unei asemenea nulităţi este aceea de a fi invocată într-un anumit termen. Ori, acest motiv de nulitate a fost invocat abia în concluziile scrise depuse la prima instanţă cu ocazia dezbaterii în fond a cauzei. În aceste condiţii, nulitatea relativă nefiind invocată în termenul prevăzut de lege se consideră acoperită şi nu mai putea fi invocată de apelantul-inculpat în altă etapă sau fază a procesului penal.

De altfel, pentru a putea opera nulitatea relativă mai este necesar să se producă o vătămare părţii interesate, care să nu poată fi înlăturată decât prin anularea actului făcut cu nesocotirea dispoziţiilor legale.

Ori, nu se poate susţine că prin neîncheierea acelui proces - verbal s-ar fi produs apelantului-inculpat o vătămare care să nu poată fi înlăturată decât prin anulare.

Apelantul-inculpat a mai arătat că nu au fost audiaţi martorii I. N.-(...) şi E. E., care au fost prezenţi la efectuarea cercetării la faţa locului şi, respectiv, în sala de Internet.

Aceste menţinui din procesul verbal de cercetare la faţa locului nu obligă organele de cercetare penale la audierea şi acestor martori, în condiţiile în care au fost audiaţi martorii: E. D., J. B. şi U. J.. Trebuie observat că apelantul-inculpat ar fi putut solicita audierea în calitatea de martori I. N.-(...) şi E. E. la prima instanţă sau la instanţa de apel, dar nu a formulat o asemenea cerere, invocând acest lucru în concluziile scrise depuse după dezbaterea în fond a apelurilor.

În ceea ce priveşte celelalte motive de apel, respectiv motivarea primei instanţe de judecată (pag. 3 si 4) este identică,: cuvânt cu cuvânt, cu cele din rechizitoriul Parchetului de pe lângă T r i b u n a l u l B a c ă u şi faptul că prima instanţă nu a făcut o analiză a probelor, acestea au fost suplinite de instanţa de apel şi nu pot constitui motive de desfiinţare cu trimitere spre rejudecare, deoarece cazurile de trimitere spre rejudecare sunt expres şi limitativ prevăzute de art.379 pct.2 lit.b Cod procedură penală („…judecarea cauzei la acea instanţă a avut loc în lipsa unei părţi nelegal citate sau care, legal citată, a fost în imposibilitate de a se prezenta şi de a înştiinţa instanţa despre această imposibilitate. Rejudecarea de către instanţa a cărei hotărâre a fost desfiinţată se dispune şi atunci când există vreunul dintre cazurile de nulitate prevăzute în art. 197 alin. 2, cu excepţia cazului de necompetenţă, când se dispune rejudecarea de către instanţa competentă.”

Apelantul-inculpat a fost trimis în judecată pentru săvârşirea infracţiunii prevăzută de art.139/6 alin.4 din Legea nr.8/1996 modificată şi, respectiv, a infracţiunii prevăzută de art.139/9 din Legea nr.8/1996 modificată, cu aplicarea art.33 lit.a Cod penal.

Aşa cum rezultă din lucrările dosarului faptele au fost comise de apelantul-inculpat la data de 20.07.2004, data încheierii procesului verbal de cercetare la faţa locului şi, evident anterior acestei date.

Legea nr.8/1996 privind drepturile de autor şi drepturile conexe a suferit după data de 20.07.2004 mai multe modificări prin Legea nr.245/2004, intrată în vigoare la data de 30.07.2004, Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.123 din data de 01.septembrie.2005 şi Legea nr.329 din data de 14.iulie.2006, fiind republicată, prilej cu care s-a dat textelor o nouă numerotare.

În cauză, în mod corect prima instanţă, făcând aplicarea dispoziţiilor art.13 Cod penal, privind legea penală mai favorabilă şi având în vedere săvârşirea faptelor la diferite intervale de timp, dar în baza aceleaşi rezoluţiuni infracţionale, a dispus, în conformitate cu prevederile art.334 Cod procedură penală, schimbarea încadrării juridice din art.139/6 alin.4 din Legea nr.8/1996 modificată şi art.139/9 din Legea nr.8/1996, cu aplicarea art.33 lit.a Cod penal, în infracţiunile prevăzute de art.142 lit.a şi b din Legea nr.8/1996 nemodificată, cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal şi art.13 Cod penal, însă a greşit reţinând o singură infracţiune continuată şi aplicând o singură pedeapsă, în loc să reţină două infracţiuni, respectiv, infracţiunea prevăzută de art.142 alin.1 lit.a din Legea nr.8/1996 nemodificată, cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal şi art.13 alin.1 Cod penal şi infracţiunea prevăzută de art.142 alin.1 lit.b din Legea nr.8/1996 nemodificată, cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal şi art.13 alin.1 Cod penal.

Prin dispoziţiile art.142 alin.1 lit.a şi b din Legea nr.8/1996 au fost încriminate două infracţiuni distincte, iar nu o singură infracţiune cu variante alternative.

Cele două infracţiuni au laturi obiective distincte.

Faptul că aceasta a fost voinţa legiuitorului rezultă şi din faptul că prin Legea nr.245/2004 prin care s-a modificat şi completat Legea nr.8/1996, cele două infracţiuni prevăzute în art.142 alin.1 lit.a şi, respectiv, art.142 alin.1 lit.b din Legea nr.8/1996 sunt încriminate în articole distincte, respectiv art.136/9 alin.4 şi, art.139/9 din Legea nr.8/1996.

Având în vedere încadrarea juridică corectă a faptelor săvârşite de apelantul-inculpat Curtea în baza art.334 Cod procedură penală, va dispune schimbarea încadrării juridice din infracţiunile prevăzute de art.139/6 alin.4 din Legea nr.8/1996, modificată şi completată şi art.139/9 din Legea nr.8/1996, modificată şi completată, cu art.33 lit.a Cod penal, în infracţiunile prevăzute de art.142 alin.1 lit.a din Legea nr.8/1996, nemodificată, cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal şi art.13 alin.1 Cod penal şi art.142 alin.1 lit.b din Legea nr.8/1996, nemodificată, cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal şi art.13 alin.1 Cod penal.

La individualizarea judiciară a pedepselor care vor fi aplicate apelantului-inculpat, Curtea va avea în vedere criteriile generale prevăzute de art.72 Cod penal, respectiv, dispoziţiile părţii generale ale Codului penal, limitele de pedeapsă fixate în legea specială prin aplicarea dispoziţiilor privind legea penală mai favorabilă, gradul de pericol social al faptei săvârşite, persoana inculpatului, care nu este cunoscut cu antecedente penale, este profesor la Palatul Copiilor B, dar şi atitudinea acestuia, care a încercat să scape de răspundere penală, schimbându-şi poziţia în fiecare fază procesuală şi de împrejurările care atenuează sau agravează răspunderea penală.

Pentru cele două infracţiuni săvârşite de apelantul-inculpat legea prevede pedepse alternative, respectiv 3 luni-3 ani închisoare sau amenda.

Potrivit art.72 alin.2 Cod penal, „Când pentru infracţiunea săvârşită legea prevede pedepse alternative, se ţine seama de dispoziţiile alineatului precedent atât pentru alegerea uneia dintre pedepsele alternative, cât şi pentru proporţionalizarea acesteia”.

Faţă de gravitatea faptelor săvârşite de apelantul-inculpat, de faptul că acesta avea pregătirea şi profesia necesară, care îl recomanda să nu se preteze la comiterea unor astfel de fapte, de poziţia acestuia pe parcursul procesului penal şi de multitudinea actelor materiale comise de acesta. Curtea se va orienta ca şi pedeapsă la pedeapsa închisorii.

Însă, având în vedere faptul că apelantul-inculpat a avut anterior săvârşirii infracţiunilor deduse judecăţii o bună comportare, va reţine în favoarea acestuia circumstanţele atenuante prevăzute de art.76 alin.1 lit.a Cod penal şi va face aplicarea dispoziţiilor art.76 alin.1 lit.e teza I Cod penal şi, faţă de aplicarea prevederilor art.41 alin.2 Cod penal, privind infracţiunea continuată, se vor reţine şi prevederile art.80 Cod penal.

În baza art.33 lit.a Cod penal, cu art.34 lit.c Cod penal, se va dispune contopirea celor două pedepse cu amenda în pedeapsa cea mai grea, care pentru aspectele mai sus arătate va fi sporită.

Curtea, văzând motivele apelului Parchetului de pe lângă T r i b u n a l u l B a c ă u şi principiul non reformatio in pejus, apreciind că scopul pedepsei poate fi atins şi fără executarea acesteia, va face aplicarea art.81 Cod penal, privind suspendarea condiţionată a executării pedepsei, va fixa, potrivit art.82 Cod penal, un termen de încercare de 1 (un) an şi va atrage atenţia inculpatului, în conformitate cu art.359 Cod procedură penală, asupra dispoziţiilor art.83 Cod penal, referitoare la revocarea suspendării condiţionate a executării pedepsei principale.

Apelantul-inculpat a solicitat la prima instanţă schimbarea încadrării juridice în infracţiunea prevăzută de art.142 lit.d din Legea nr.8/1996.

În cauză, încadrarea juridică este cea prezentată mai sus, iar nu art.142 lit.d din Legea nr.8/1996, deoarece potrivit acestui text în vigoare la data săvârşirii infracţiunilor deduse judecăţii constituia infracţiune fapta persoanei care, fără a avea consimţământul titularului drepturilor recunoscute prin prezenta lege: expune public o operă de artă plastică, de artă aplicată, fotografică sau de arhitectură, ori în cauză nu poate fi vorba de astfel de opere.

În ceea ce priveşte aplicarea dispoziţiilor art.18/1 Cod penal, solicitat de apelantul-inculpat prin apărătorul ales, referitoare la fapta care nu prezintă pericolul social al unei infracţiuni, în conformitate cu dispoziţiile acestui text, „nu constituie infracţiune fapta prevăzută de legea penală, dacă prin atingerea minimă adusă uneia din valorile apărate de lege şi prin conţinutul ei concret, fiind lipsită în mod vădit de importanţă, nu prezintă gradul de pericol social al unei infracţiuni. La stabilirea în concret a gradului de pericol social se ţine seama de modul şi mijloacele de săvârşire a faptei, de scopul urmărit, de împrejurările în care fapta a fost comisă, de urmarea produsă sau care s-ar fi putut produce, precum şi de persoana şi conduita făptuitorului”.

Pentru a fi incidente dispoziţiile art.18/1 Cod penal, trebuie îndeplinite următoarele condiţii referitoare la gradul de pericol social al infracţiunii şi anume:
- prin fapta săvârşită să se fi adus o atingere minimă valorii apărate de textul care încriminează infracţiunea pentru care a fost trimis în judecată un inculpat;
- valoarea apărată de lege, prin conţinutul ei concret să fie lipsit în mod vădit de importanţă;

Apelantul-inculpat a fost trimis în judecată pentru săvârşirea a două infracţiuni prevăzute de Legea nr.8/1996 privind drepturile de autor şi drepturile conexe.

În raport de gravitatea infracţiunilor pentru care a fost trimis în judecată apelantul-inculpat, nu se poate afirma că valorile apărate de lege, prin conţinutul lor concret, sunt lipsite în mod vădit de importanţă.

Apoi, la stabilirea în concret a gradului de pericol social al faptei săvârşite, trebuie să se ţină seama cumulativ şi de următoarele:
- modul şi mijloacele de săvârşire a faptei săvârşite;
- scopul urmărit;
- împrejurările în care fapta a fost comisă;
- urmarea produsă sau care s-ar fi putut produce;
- persoana şi conduita inculpatului.

Având în vedere aceste aspecte, împrejurările concrete în care au fost săvârşite infracţiunile, modul şi mijloacele de săvârşire, de numărul mare al actelor materiale, de valoarea prejudiciului cauzat celor trei intimate-părţi civile şi nu în ultimul rând poziţia procesuală a inculpatului, care a pledat nevinovat în pofida unor probe certe de vinovăţie, Curtea constată că în cauză nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de susmenţionatul text.
Îndeplinirea condiţiilor privind fapta care nu prezintă gradul de pericol social al unei infracţiuni trebuie examinată în ansamblu, iar nu trunchiat, prin acordarea relevanţei impuse de text unora dintre condiţii şi neexaminarea sau ignorarea celorlalte condiţii prevăzute de lege.

Aplicarea dispoziţiilor art.18/1 Cod penal este o situaţie de excepţie.

Sub aspectul laurii civile, în mod corect prima instanţă a dispus obligarea apelantului-inculpat la plata despăgubirilor materiale către cele trei părţi civile, reprezentând contravaloarea jocurilor şi a programului Windows 2000 asupra cărora părţile civile aveau dreptul de autor, reproduse şi închiriate în mod neautorizat (fără licenţă) de inculpat, însă a greşit indicând ca temei în drept atât art.998, cât şi art.999 Cod civil, temei care urmează a fi înlăturat.

Răspunderea civilă delictuală pentru fapta proprie este instituită prin art.998 şi 999 Cod civil, care constituie temeiul pentru stabilirea condiţiilor generale ale răspunderii.

Ori, având în vedere infracţiunea pentru care a fost condamnat inculpatul de prima instanţă în dauna părţii vătămate – distrugere, infracţiune săvârşită cu intenţie directă şi care a fost generatoare de prejudiciu, în cauză sunt incidente dispoziţiile art.998 Cod civil, privind răspunderea civilă delictuală a inculpatului pentru prejudiciul cauzat prin fapta sa, iar nu şi dispoziţiile art.999 Cod civil, referitoare la prejudiciul cauzat prin neglijenţa sau prin imprudenta sa. Pentru toate aceste considerente, în temeiul art.379 pct.2 lit.a Cod procedură penală, vor fi admise apelurile declarate de Parchetul de pe lângă T r i b u n a l u l B a c ă u şi de apelantul-inculpat E. D. - H., va fi desfiinţată în parte sentinţa penală apelată numai cu privire la modul de soluţionare a laturii penale a cauzei şi la greşit reţinere ca temei în drept a soluţionării a laturii civile a prevederilor art.999 Cod civil, va fi reţinută cauza spre rejudecare şi în fond se va proceda în sensul celor anterior arătate.

Se va constata că apelantul-inculpat a fost asistat de apărător ales.

Văzând şi prevederile art.192 aln.3 Cod procedură penală;

Pentru aceste motive;
În numele legii;
D E C I D E :

În temeiul art.379 pct.2 lit.a Cod procedură penală, admite apelurile declarat de Parchetul de pe lângă T r i b u n a l u l B a c ă u şi de apelantul-inculpat E. D.-H. împotriva sentinţei penale nr.545/D din data de 06.noiembrie.2007, pronunţată de T r i b u n a l u l B a c ă u în dosarul nr(...).

Desfiinţează în parte sentinţa penală apelată, numai cu privire la modul de soluţionare a laturii penale a cauzei şi la greşita reţinere ca temei în drept a soluţionării laturii civile a prevederilor art.999 Cod civil, reţine cauza spre rejudecare şi în fond ;

În baza art.334 Cod procedură penală, dispune schimbarea încadrării juridice din infracţiunile prevăzute de art.139/6 alin.4 din Legea nr.8/1996, modificată şi completată şi art.139/9 din Legea nr.8/1996, modificată şi completată, în art.142 alin.1 lit.a din Legea nr.8/1996, nemodificată, cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal şi art.13 alin.1 Cod penal şi art.142 alin.1 lit.b din Legea nr.8/1996, nemodificată, cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal şi art.13 alin.1 Cod penal.

În temeiul art.142 alin.1 lit.a din Legea nr.8/1996, nemodificată, cu art.41 alin.2 Cod penal şi art.13 alin.1 Cod penal, cu aplicarea art.74 a şi art.76 alin.1 lit.e teza I Cod penal şi art.80 Cod penal, condamnă inculpatul E. D. - H., fiul lui G şi al F., născut la data de 17.02.1949, în localitatea M, judeţul E., CNP (...), studii superioare, căsătorit, nu are copii minori, profesor la E. Copiilor B, cu domiciliul în municipiul B, strada (...) (...), .33, .J, .33, judeţul B, necunoscut cu antecedente penale, la pedeapsa de 1000 RON amendă penală.

În temeiul art.142 alin.1 lit.b din Legea nr.8/1996, nemodificată, cu art.41 alin.2 Cod penal şi art.13 alin.1 Cod penal şi cu aplicarea art.74 a şi art.76 alin.1 lit.e teza I Cod penal şi art.80 Cod penal, condamnă acelaşi inculpat la pedeapsa de 1000 RON amendă penală.
În baza art.33 lit.a şi art.34 li.c Cod penal, dispune contopirea celor două pedepse în pedeapsa de 1000 RON, pe care o sporeşţe cu 500 lei amendă penală.

PEDEAPSĂ S. –1500 RON amendă penală.

În baza art.81 Cod penal, dispune suspendarea condiţionată a executării pedepsei rezultante aplicate inculpatului.

Fixează, potrivit art.82 alin.2 Cod penal, un termen de încercare de 1 (un) an, începând cu data rămânerii definitive a prezentei hotărâri.

În baza art.359 Cod procedură penală atrage atenţia inculpatului asupra dispoziţiilor art.83 Cod penal, în sensul că dacă în cadrul termenului de încercare săvârşeşte o nouă infracţiune pentru care se va pronunţa o condamnare definitivă chiar după expirarea termenului de încercare, instanţa va revoca pedeapsa S. aplicată, care se va adăuga la pedeapsa ce i se aplica pentru noua infracţiune.

Înlătură aplicarea dispoziţiilor art.999 Cod civil ca temei al obligării inculpatului la plata despăgubirilor civile către cele trei părţi civile.

Constată că inculpatul a fost asistat de apărător ales.

În temeiul art.192 alin.3 Cod procedură penală, cheltuielile judiciare avansate de stat în apel rămân în sarcina statului.

Cu drept de recurs în termen de 10 zile de la pronunţare pentru apelantul-inculpat şi de la comunicare pentru intimatele-părţi civile.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 17.09.2008.

Bloguri

Noutati - bloguri