Domenii: drept de autor, reproducerea și distribuirea de opere (sisteme de operare și jocuri) fără consimțământul titularului drepturilor de proprietate.

 

Pe rol pronunțarea asupra apelurilor declarate  de Parchetul de pe lângă  T r i b u n a l u l   B a c ă u și inculpatul E. D. H.  împotriva sentinței penale nr.545/D/06.11.2007 pronunțată de  T r i b u n a l u l   B a c ă u în dosarul nr(...).
Dezbaterile în cauză au avut loc în ședința din data de 09.09.2008, fiind consemnate în încheierea de la acea dată, când Curtea, pentru a se depune concluzii scrise, a amânat pronunțarea la data de 17.09.2008.

 

 Asupra apelurilor penale de față, constată următoarele:

Prin sentința penală nr.545/D din data de 06.noiembrie.2007, pronunțată de  T r i b u n a l u l   B a c ă u în dosarul nr(...), în baza art. 334 Cod procedură penală, s-a respins ca nefondată cererea de schimbare a încadrării juridice formulată de inculpat, prin apărător, din infracțiunile prevăzute de art.139/6, alin.4 și art.139/9 din Legea nr.8/1996, cu aplicarea art.33, lit.a Cod penal, în infracțiunile prevăzute de art.142 lit.a și d din Legea nr.8/1996, cu aplicarea art.13 Cod penal și art.33 lit.a Cod penal.

în temeiul art.334 Cod procedură penală, s-a dispus schimbarea încadrării juridice din infracțiunile prevăzute de art.139/6 alin.4 și art.139/9 din Legea nr.8/1996, cu aplicarea art.33 lit.a Cod penal, în infracțiunea prevăzută de art.142  lit.a și b din Legea nr.8/1996, cu aplicarea art.41 alin.2 și art.13 Cod penal.

în baza art.142 lit.a și b din Legea nr.8/1996, cu aplicarea art.41 alin.2 și art.13 Cod penală, cu aplicarea art.74 lit.a Cod penal și art.76 lit.e teza I  Cod penal, a fost condamnat inculpatul E. D. - H., fiul lui G și al F., născut la data de 07.02.1949, CNP (...), domiciliat în municipiul B(...)  .J,  .33, județul B, la pedeapsa de 2 (două) luni închisoare.

S-a interzis inculpatului exercițiul drepturilor prevăzute de art.64 lit.a  teza a II-a și lit.b Cod penal, în condițiile și pe durata prevăzută de art.71 alin.2 Cod penal.

 

în baza art.81 Cod penal, s-a dispus suspendarea condiționată a executării pedepsei.

în temeiul art.82 Cod penal, s-a stabilit un termen de încercare de 2 (doi) ani și 2 (două) luni, calculat de la data rămânerii definitive a prezentei hotărâri.

în baza art.359 alin.1 Cod procedură penală, s-a atras atenția inculpatului  asupra dispozițiilor art.83 Cod penal.

în temeiul art.71 alin.5 Cod penal, s-a dispus suspendarea executării pedepsei accesorii pe durata suspendării condiționate a executării pedepsei principale.

în baza art.14 și 346 Cod procedură penală, raportat la art.998 și art.999 Cod civil, au fost admise în parte acțiunile civile ale părților civile și a fost  obligat inculpatul la plata a 4334,40 euro către Electronic Arts, 1790,40 euro către E. Universal H. și 946 USD către N. D., reprezentate prin avocat O. E., domiciliat în B,(...), sector 5, reprezentând daune materiale.

S-a constatat că inculpatul a fost asistat de apărător ales.

în baza art.191 alin.1 Cod procedură penală, a fost obligat inculpatul la plata sumei de 300 lei, reprezentând cheltuieli judiciare avansate de stat.
 

Pentru a pronunța această hotărâre instanță de fond a reținut următoarele:
Prin rechizitoriul Parchetului de pe lângă  T r i b u n a l u l   B a c ă u nr.995 P/2005, înregistrat pe rolul  T r i b u n a l u l u i   B a c ă u sub nr(...), s-a dispus punerea în mișcare a acțiunii penale și trimiterea în judecată a inculpatului E. D. H., pentru săvârșirea infracțiunilor prevăzute de art.139/6 alin.4 și art. 139/9 din Legea nr. 8/1996, constând în aceia că, în calitate de administrator la A.F. E. H.. D. H., a reprodus și oferit spre închiriere sisteme de operare și jocuri pe calculator, fără a avea licență de exploatare.

Instanța a procedat la audierea inculpatului, la ascultarea martorilor din lucrări E. D. D., J. B. H. și U. J. și a martorilor propuși de inculpat în apărare: H. D., G. E. J. și D. B..

Analizând întreg materialul probator administrat în cauză în cursul urmăririi penale și al cercetării judecătorești,  T r i b u n a l u l   B a c ă u a reținut următoarele:

Inculpatul E. D. H. este administrator al A.F. E. D. H., asociație înființată în anul 2001 și înregistrată în Registrul Comerțului sub nr.G./49/21.01.2004.
Asociația are ca obiect principal de activitate: cercetare - dezvoltare în științe fizice și naturale, iar ca obiect secundar: activități legate de informatică.

în baza autorizației obținute, inculpatul E. D. - H. a încheiat la data de 07.09.2001 un contract pentru serviciile X-O., deschizând ulterior un punct de lucru (sală Internet) pe(...), din municipiul B.

Inculpatul a achiziționat un număr de 24 computere care au fost conectate la un server, în care a introdus un număr de 53 de jocuri și sistemul de operare  WINDOWS 2000.

La data de 19.07.2004, lucrătorii din cadrul Inspectoratului  de Poliție al Județului B au efect control la sala Internet administrată de  inculpat pentru verificarea respectării drepturilor de autor și a drepturilor conexe, conform prevederilor Legii nr. 8/1996.

Cu această ocazie s-a constatat că pentru sistemul de operare N., administratorul societății nu poseda licență de exploatare, iar cele 53 de jocuri (prezentate la fl. 11-12 dosar) erau piratate, licențele aparținând E. UNIVERSAL H. și  F. ARTS J..

Probatoriul administrat în cauză a relevat faptul că inculpatul E. D. H. a introdus în cele 24 de computere, în vederea stocării, sistemul de operare N. și un număr de 53 jocuri, fără a poseda licențe de exploatare, iar ulterior le-a oferit spre închiriere, percepând la data controlului o taxă de 20.000 lei ROL/h, de la fiecare client.

Prin adresa nr.3390/14.04.2006, Oficiul Român al Drepturilor de Autor  a comunicat faptul că la data de 20.07.2004 firmele N. D., F. ARTS J. și E. UNIVERSAL H. beneficiau de protecția drepturilor de autor, potrivit Legii nr. 8/1996, fiind reprezentate pe teritoriul României de Societatea Civilă de Avocați „E. & ASOCIAí…¢II” B.

în declarațiile date martorul E. D., care în perioada 15.06 - 01.09.2004, a îndeplinit calitatea de operator sală la punctul de lucru al societății, a menționat faptul că, în momentul angajării sale, sistemul de operare N.  și cele 53 de jocuri erau instalate pe cele 24 de computere conectate la server și că nu exista posibilitatea pentru clienții sălii Internet de a introduce vreunul din K. identificate în computer, acestea fiind stocate de inculpatul E. D. H., iar ulterior oferite spre închiriere.

La momentul efectuării controlului, în incinta sălii Internet au fost identificați și martorii U. J. și J. B., care au declarat faptul că au închiriat accesul la Internet și K. stocate în calculator contra sumei  de 20.000 lei/h.
Societatea Civilă de Avocați „E. & ASOCIAí…¢II” B a menționat  faptul  că prejudiciul  cauzat prin  săvârșirea infracțiunii  este  în cuantum de 263.000.000 ROL (echivalentul a 1.046 USD - prejudiciu cauzat N. D., 4834,40 euro - F. ARTS J. și 1990,40 euro - E. UNIVERSAL H.), sumă cu care se constituie parte civilă în cauză.

Fapta descrisă mai sus, se motivează de prima instanță, se probează cu: procesul verbal de constatare a infracțiunii flagrante, documentația asociației familiale și actele de identificare a sistemului informatic, plângerile și adresele părților vătămate, declarațiile martorilor: U. J., J. B. și E. D., coroborate cu declarațiile inculpatului E. D. H..

Faptele inculpatului de a reproduce pe mai multe terminale sisteme de operare Windows și M. și jocuri electronice și a le difuza clientelei sălii pe care o administra, fără consimțământul titularului drepturilor de autor, au fost  apreciate de instanța de fond că întrunesc elementele constitutive ale infracțiunii prevăzută de art.142 din Legea nr. 8/1996, în variante alternative descrise la lit. a și b, în formă continuată prevăzută de art.41 alin.2 Cod penal.

De la data comiterii infracțiunii și până la judecarea ei dispoziția legală de incriminare a suferit numeroase modificări, cea mai favorabilă inculpatului, sub aspect sancționator, este cea redată mai sus, motiv pentru care s-au reținut prevederile art.13 Cod penal, astfel că, în baza art. 334 Cod procedură penală,  s-a dispus și schimbarea încadrării juridice din infracțiunile prevăzute de art.139/6 alin.4 și art. 139/9 din Legea  nr. 8/1996, cu aplicarea art.33 lit.a Cod penal, în infracțiunea prevăzută de art.142 lit.a și b din Legea nr.8/1996, cu aplicarea art.41 alin.2 și art. 13 Cod penal.
 

Apărarea inculpatului, în sensul că T. de operare și K. sunt variante gratuite găsite pe Internet, se susține de  instanța de fond, este vădit netemeinică și tendențioasă, deoarece nu corespunde adevărului. Martorul E. D., operator de sală, declară că toate cele 53 de jocuri erau deja instalate, iar inculpatul la data controlului, a declarat în fața organelor de cercetare penală că nu are la el licențele pentru jocuri, nu că ar fi fost descărcate de clienți de pe internet.
La individualizarea judiciară a pedepsei prima instanță a arătat că a avut  în vedere criteriile generale de individualizare prevăzute de art.72 Cod penal și anume: gradul moderat de pericol social concret al faptei, împrejurările concrete în care a fost comisă, atitudinea inculpatului de nerecunoaștere a infracțiunii și de a-și schimba poziția în fiecare fază procesuală, persoana inculpatului, care nu are antecedente penale, făcându-se aplicarea art.74 lit.a și 76 lit.e teza I Cod penal.

în baza art.71 Cod penal, s-a interzis inculpatului exercițiul drepturilor prevăzute de art. 64 lit.a teza a II-a și b Cod penal.
Constatând întrunite condițiile prevăzute de art.81 Cod penal, prima instanță a dispus suspendarea condiționată a executării pedepsei principale și a făcut aplicarea art.82 și 83 Cod penal.

în ceea ce privește acțiunile civile, instanța de fond a constatat că acestea sunt întemeiate, mai puțin daunele morale, care nu pot fi justificate de titularele drepturilor de autor lezate.

Astfel, prejudiciul solicitat reprezintă contravaloarea licenței jocului electronic sau a sistemului de operare aflat pe fiecare calculator în mod ilegal.
împotriva acestei hotărâri a declarat apel în cadrul termenului legal Parchetul de pe lângă  T r i b u n a l u l   B a c ă u și inculpatul.

Parchetul de pe lângă  T r i b u n a l u l   B a c ă u a criticat hotărârea apelată, susținând că aceasta este nelegală deoarece instanța de fond nu a stabilit câte o pedeapsă pentru fiecare dintre cele două infracțiuni prevăzute de art.142 lit.a din Legea nr.8/1996 și, respectiv, art.142 lit.b din Legea nr.8/1996.

Faptele comise de inculpat, se motivează de Parchetul de pe lângă  T r i b u n a l u l   B a c ă u, de a introduce un număr de 53 de jocuri și sistemul de  operare N. Windows 2000 pe cele 24 de calculatoare care erau conectate la un server, constituie cele două infracțiuni, prevăzute de art.142 lit.a din Legea nr.8/1996 și, respectiv, art.142 lit.b din Legea nr.8/1996, astfel că după schimbarea încadrării juridice se impunea stabilirea câte unei pedepse pentru  fiecare dintre aceste infracțiuni și apoi să se facă aplicarea prevederilor art.33 lit.a și art.34 lit.b Cod penal.

Apelantul-inculpat în motivarea scrisă a apelului și în susținerile orale făcute și prin apărătorul ales  a criticat hotărârea apelată, susținând următoarele:
 

Prin rechizitoriul Parchetului de pe lângă  T r i b u n a l u l   B a c ă u am fost trimis in judecată pentru infracțiunea de reproducere și închiriere de sisteme de operare și jocuri pe calculator, prevăzută de art.139/6 alin 4 și art.139/9 din Legea nr.8/1996, cu aplicarea art.33 lit.a Cod  penal.
La instanța de fond (fl.23) am solicitat schimbarea încadrării juridice în art.142 lit a și d din  Legea nr.8/1996, cu aplicarea art.13 Cod penal și art.33 lit.a Cod penal, deoarece la data la care s-a reținut săvârșirea faptei, Legea nr.8/1996 nu era modificată, prevederile sale fiind mai favorabile.
La același termen (08.05.2007) am solicitat restituirea  dosarului   la  procuror  în  vederea  refacerii  actelor  de  urmărire  penală considerând că instanța de judecată nu a fost legal sesizată, deoarece:
 a). la dosarul de urmărire penala am formulat o cerere in care am invocat nulitatea actului  de  sesizare  și  a tuturor actelor subsecvente,  la care nu s-a răspuns (fl.98-99, dosar urmărire penală);
 b). în faza actelor premergătoare au fost audiați doi martori minori, fără
respectarea dispozițiilor legale aplicabile în materie și nu au fost reaudiați în faza de urmărire penală;
 c). nu a fost întocmit un proces-verbal în care să se consemneze actele efectuate în
faza actelor premergătoare, conform dispozițiilor art.224, alin.3 Cod procedură penală.
 - constatarea nulității absolute a declarațiilor date in faza actelor premergătoare de  martorii minori J. B. si U. J.;
 Instanța de fond a respins prima noastră cerere, menționând că în legătură cu a doua se va pronunța odată cu fondul cauzei.
 Prin sentința penală nr.545/D din data de 06.11.2007 pronunțata de  T r i b u n a l u l   B a c ă u am fost condamnat la pedeapsa închisorii de doua luni pentru săvârșirea infracțiunilor prevăzute de art. 142 lit.a  din Legea nr.8/1996 și art.142 lit.b  din Legea nr.8/1996, cu aplicarea art.41 alin.2 și art.13 Cod penal.

 II. Nerespectarea normelor de procedură penală
 

A.  încălcarea dispozițiilor art.356 Cod procedură penală.
- motivarea primei instanțe de judecată (pag. 3 si 4) sunt identice,: cuvânt cu cuvânt, cu cele din rechizitoriul Parchetului de pe lângă  T r i b u n a l u l   B a c ă u.

Este inexplicabil cum instanța de fond a reținut in mod identic cu Parchetul de pe lângă  T r i b u n a l u l   B a c ă u aceeași situație de fapt, paragrafele 6-13 din sentința penală apelată fiind identice cu paragrafele 2-9 si 10-11 din rechizitoriu. Singurele aspecte care nu au fost copiate din rechizitoriu, fiind de altfel imposibil, deoarece privesc: schimbarea de încadrării juridice pusă în discuție în fața instanței de judecata și modalitatea de individualizare a pedepsei.
- instanța de judecata nu a făcut analiza probelor pe care le-a menționat, ci s-a mulțumit să le enumere la fel ca în rechizitoriu, deși era obligată să arate motivele pentru care le-a reținut sau respins;
- instanța de fond nu a răspuns la toate excepțiile ridicate la fond (nulitatea absolută a declaraților martorilor minori, a actului de sesizare al organelor de urmărire penală și a tuturor actelor subsecvente);
 

Pentru aceste motive s-a apreciat că hotărârea apelată a fost pronunțată cu încălcarea dispozițiilor art.356 Cod procedură penală, fiind lovită de nulitate absolută conform dispozițiilor  art.197 Cod procedură penală.

 B. Nulitatea actului de sesizare al organelor de urmărire penala, a actelor de urmărire penală și a actului de sesizare al instanței de judecată
- actul de sesizare al organelor de urmărire penala (procesul-verbal de autosesizare) este lovit de nulitate absolută fiind întocmit de un organ necompetent și, pe cale de consecință, sunt lovite de nulitate absoluta toate actele subsecvente acestuia, efectuate în cadrul urmăririi penale, inclusiv actul de sesizare al instanței.

Astfel, la data întocmirii de către organele de politie a procesului-verbal de autosesizare (19.07.2004), conform dispozițiilor art.138 lit.f din Legea nr.8/1996 doar Oficiul R pentru Drepturile de Autor putea să încheie procese-verbale de constatare a încălcărilor legii, în condițiile prevăzute de  C o d u l   d e procedură penala, aspect care a fost invocat atât în faza urmăririi penale, cât și la prima instanță, dar nu s-a dat nici un răspuns.

Am precizat și faptul că, competența de întocmire a unor acte se sesizare cu privire la săvârșirea unor fapte de natura penală a revenit organelor de politie doar începând cu data intrării in vigoare a Legii nr.285/2004, prin care s-a modificat legea nr.8/1996, deci ulterior actului de sesizare sus-menționat.

III.       Greșita interpretare a probatoriului
 

A. în faza de urmărire penala au fost administrate următoarele „probe”:
a. proces-verbal din data de 20.07.2004;
b. declarația martorului U. J., în vârstă de 15 ani,  din data de 21.07.2004- fl. 83);
c. declarația martorului J. B., în vârstă de 16 ani, din data de 21.07.2004-fl. 84);
d. declarația martorului E. D., în vârstă de 17 ani, din data de 24.02.2005-fl.  85.
 

în aceeași faza procesuală, se motivează de apelantul-inculpat, la data de 11.04.2006 am solicitat efectuarea unei expertize informatice (fl. 98-99), cerere cu privire la care nu s-a pronunțat nimeni.
 

1. în ceea ce privește procesul-verbal din data de 20.07.2007, acesta
cuprinde doar o înșiruire de denumiri de jocuri, fără a se evidenția daca erau variante demonstrative sau piratate.
Mai mult decât atât, deși se menționează ca a fost întocmit in prezenta martorului asistent I. N.-J., acesta nu a fost reaudiat in fata instanței.
Aceeași situație este și în cazul numitului E. E., despre care se menționează că a fost găsit în sala de internet.
 

2. în ceea ce privește declarațiile martorilor U. J. și J. B., acestea sunt identice, rezultând în mod clar că au fost dictate. Aceste declarații sunt nule, deoarece deși erau minori, nu au fost audiați în prezența reprezentanților legali.
 

în faza cercetării judecătorești au fost administrate următoarele probe:
a. declarația inculpatului;
b. declarația martorului  în apărare H. D.-fl.31;
c. declarația martorului în circumstanțiere G. E.-fl.32;
d. declarația martorului în apărare D. B.-fl.41;
e. declarația martorului din lucrări E. D.;
f. declarația martorului din lucrări J. B.;
g. declarația martorului din lucrări U. J..

 Instanța de fond, în ciuda tuturor declarațiilor de martori a copiat susținerile din rechizitoriu, fără a corecta nici măcar greșelile evidente din actul de sesizare, spre exemplu faptul ca sistemul de operare M. este gratuit.
 

La fel ca și în rechizitoriu a reținut doar declarația martorului E. D..

 A ignorat faptul ca toți martorii au declarat ca K. puteau fi descărcate în variantă E. de pe internet, că orice persoană putea găsi în istoricul calculatorului programele accesate anterior și că, calculatoarele nu erau dotate cu unități CR, E. sau floppy care să permită copierea.
  

Nu a avut în vedere că toți martorii au precizat faptul că nici unul din calculatoare nu era dotat cu unități floppy, CD writer sau E. writer, care să permită descărcarea de jocuri de pe internet și inscripționarea acestora pe unul din aceste suporturi.
 

A ignorat faptul că martorii H. D. și D. B. au declarat că K. erau descărcate în variantă E. de pe internet de clienții cafe-internetului, precum și faptul ca toate accesările făcut de utilizatorii anteriori puteau fi găsite în browserul de internet.
 

Nu a avut în vedere că martorii H. D., J. B. și U. J. au precizat că jucau jocuri deja descărcate de alții de pe internet, fără ca inculpatul sa le fi oferit vreodată jocuri piratate.
 

A ignorat faptul că martorii D. și E. au declarat ca existau programe de ștergere automată a ferestrelor deschise de clienți.

 C. în fața instanței de apel au fost administrate următoarele probe:
a. reaudierea inculpatului;
b. expertiza tehnică.
 Față de concluziile raportului de expertiză se S. în concluziile scrise să se constatate următoarele:
 

1. K. proprietatea Electronic Arts
 Din cele 8 (opt) jocuri expertul a identificat 6 jocuri în varianta E., iar pentru celelalte două jocuri nu s-a putut da un  răspuns concludent.
 

2. K. proprietatea E. Universal H.
 Toate K. au fost identificate în varianta E., motiv pentru care s-a solicitat achitarea.
 

3. Alte jocuri menționate în procesul-verbal
 în primul rând trebuie menționat faptul că toate celelalte jocuri nu sunt protejate pe teritoriul României, motiv pentru care nu pot face obiectul infracțiunilor pentru care am fost condamnat. în al doilea rând, expertul a stabilit că 32 de jocuri se găsesc pe Internet în variante demonstrative, patru jocuri nu au fost găsite, iar pentru celelalte patru nu s-a putut da un răspuns cert.

4. Sistemul de operare Windows
 Cu privire la sistemul de operare Windows 2000 s-a recunoscut că acesta a fost instalat pe server fără a poseda licență.
 P

entru aceste motive s-a solicitat să fie admis apelul și să se dispună:
 1. achitarea, în conformitate cu dispozițiile art.11 alin. 2, raportata la dispozițiile art.10 lit.a Cod procedură penală;
2. achitarea, în conformitate cu dispozițiile art.11 alin. 2, raportat la dispozițiile art.10 lit. b/1 Cod procedură penală.
  

Analizând hotărârea apelată în raport de motivele de apel invocate de Parchetul de pe lângă  T r i b u n a l u l   B a c ă u și de apelantul-inculpat și examinând-o sub toate aspectele de fapt și de drept, Curtea constată că apelurile sunt fondate și urmează a fi admise, dar pentru considerentele care vor fi prezentate.

Apelantul-inculpatul E. D. H. a înființat în anul 2001 și a înregistrat sub nr. G./49/21.01.2004 la Registrul Comerțului de pe lângă Camera de Comerț și Industrie a Județului B A.F. E. D. H.-fl.13-14 dosar urmărire penală.

Așa cum rezultă din documentația depusă asociația are ca obiect principal de activitate cercetare - dezvoltare în științe fizice și naturale, iar ca obiect secundar consultanță și dezvoltare de alte produse, respectiv: software, întreținerea și repararea mașinilor de birou și de contabilitate și alte  activități legate de informatică-fl.13 dosar urmărire penală.

în baza autorizației obținute, apelantul-inculpat a încheiat la data de 07.09.2001 un contract pentru serviciile X-O., deschizând ulterior un punct de lucru (sală Internet) pe(...), din municipiul E..17 dosar urmărire penală.
Inculpatul a achiziționat un număr de 24 calculatoare-fl.18-41 dosar urmărire penală, care au fost conectate la un server, instalând la server fără a poseda licență, sistemul de operare N. WINDOWS 2000 și a reproduse (fără licență) un număr de 53 de jocuri și le-a închiriat diferiților clienți ai sălii de internet.

Lucrători din cadrul Inspectoratului  de Poliție al Județului B au efect la data de 19.07.2004 un control la sala Internet administrată de  apelantul-inculpat pentru verificarea, în conformitate cu prevederile Legii nr. 8/1996, a respectării drepturilor de autor și a drepturilor conexe.

Cu această ocazie s-a constatat că pentru sistemul de operare WINDOWS 2000, instalat doar pe server, apelantul-inculpat nu poseda licență de exploatare, și că pe cele 24 de calculatoare legate în rețea erau instalate 53 de jocuri, jocuri care sunt prezentate la fl.8-12 din dosarul de urmărire penală, apreciindu-se că erau piratate și că licențele aparțin E. UNIVERSAL H. și  F. ARTS J..

Din probele administrate, respectiv: procesul verbal de cercetare la fața locului-fl.8-10 dosar urmărire penală, plângerile formulate de intimatele-părți civile F. ARTS J., E. UNIVERSAL H. și N. D. din Statele Unite ale Americii-fl.42-61 și 64-82 dosar urmărire penală, adresa nr.J..3390 din 14.04.2006/J. nr.3390 din 20.07.2006 Oficiul Român pentru Drepturile de Autor-fl.62-63 dosar urmărire penală, declarațiile martorilor: U. J.-fl.83 dosar urmărire penală, J. B.-fl.84 dosar urmărire penală și E. D.-fl.85-86, Raportul de expertiză tehnică efectuat de Prof.V..Dr.J.. N. D.-fl.146-170 și suplimentul de expertiză tehnică efectuat de același expert-fl.217-227 și 230 dosar instanța de apel, coroborate cu declarațiile date de apelantul-inculpat-fl.108-109 și 111 dosar urmărire penală, fl.22 dosar prima instanță și fl.32 dosar instanța de apel, rezultă că  apelantul-inculpat a instalat pe cele 24 calculatoare, legate în rețea și la un server, server pe care a instalat, fără licență de la  N. D. din Statele Unite ale Americii, reprezentată în România de Societatea Civilă de Avocați „E. & ASOCIAí…¢II” B,  sistemul de operare  WINDOWS  2000  de la sala de internet situată pe(...)  din municipiul B 53 de jocuri o parte dintre acestea având ca titular al dreptului de autor și fiind protejate de Legea nr.8/1996 F. ARTS J. și E. UNIVERSAL H. din Statele Unite ale Americii, reprezentată în România de Societatea Civilă de Avocați „E. & ASOCIAí…¢II” B.
în mod greșit s-a reținut atât în actul de sesizare al instanței, cât și în hotărârea apelată că apelantul-inculpat a reprodus pe mai multe terminale sisteme de operare Windows și M. și 53 de jocuri electronice și le-a difuzat clientelei sălii pe care o administra, fără consimțământul titularului drepturilor de autor.

Cu privire la sistemul de operare WINDOWS  2000, așa cum rezultă și din procesul verbal de cercetare la fața locului-fl.8 verso dosar urmărire penală, acest sistem de operare era instalat doar pe „calculatorul-server”.
în ceea ce privește sistemul de operare tip M. acesta este utilizat în mod gratuit prin licența publică H. (General Public M.), www.H..org/copyleft/H..html).  

M. este un sistem de operare (SO), care aparține familiei V. și care poate rula pe calculatoarele cu procesor J. 80386 (și mai noi).
Conform site-ului wikipedia.org., sistemul M.  includ „ nucleul, bibliotecile de sistem, bibliotecile de dezvoltare și un număr de  programe utilitare și aplicații, servere grafice (X), sisteme de ferestre și managere de desktop-uri (L., H., E., G., E., etc.), browsere web (G., M., L.), aplicații „de birou” (P..org), software de E. grafic (H.), software de configurare, servere de web, etc. T. moderne M. au atât capacități multimedia avansate (accelerare 3D hardwer, sunet surround, suport pentru bluetooth, etc., cât și suport pentru hardware mai vechi, fiind astfel adaptabile în funcție de necesități.
SO M.  se găsește și se distribuie sub licența H. (www.H..org/copyleft/H..html), ceea ce semnifică faptul că:
- se distribuie în cod sursă în mod gratuit;
- oricine vrea să aducă modificări, sau să folosească anumite părți este liber să o facă, dar cu condiția ca produsul nou obținut să fie sub aceeași licență, adică să fie gratuit și cu sursele la vedere;
o Informații despre SO M.  și programele disponibile sub M.  se pot găsi la următoarele adrese internet:
o http://www.M..org.
o http://www.linuxhq.com.
o http://www.boutel.com/lsm
o http://sunsite.unc.F./M./
  

De asemenea, informații despre distribuțiile M. se pot obține din următoarele locații:
o http://www.cdrom.com
o http://www.redhat.com
o http://www.debian.org
o http://www.suse.com
 

în consecință, sistemul de operare M. poate fi distribuit și utilizat în mod gratuit prin licența publică  H. (General Public M.), www.H..org/copyleft/H..html).  
 

Aceste aspecte rezultă și din Raportul de expertiză tehnică efectuat la instanța de apel-fl.169 verso.
 

Referitor la cele 53 de jocuri enumerate în procesul verbal de cercetare la fața locului-fl.8-12 dosar urmărire penale, se impune a fi făcute următoarele precizări:
 

în procesul verbal menționat s-a precizat că cele 53 de jocuri instalate pe cele 24 de calculatoare din sala de internet, erau exploatate de inculpat fără a poseda licențe. 

Oficiul Român pentru Drepturile de Autor cu adresa nr.J..3390 din 14.04.2006/J. nr.3390 din 20.07.2006-fl.62-63 a comunicat la solicitarea organelor de cercetare penală că „…firmele N. D., F. ARTS J. și E. UNIVERSAL H. din Statele Unite ale Americi din Statele Unite ale Americii, beneficiau de protecția dreptului de autor, potrivit Legii nr.8/1996 privind drepturile de autor și drepturile conexe…”și că acestea sunt reprezentate în România de Societatea Civilă de Avocați „E. & ASOCIAí…¢II” B.

Organele de cercetare penală au solicitat celor trei părți vătămate relații cu privire la eventualele prejudicii suferite prin reproducerea și închirierea de inculpatul E. D. E.  de mărfuri pirat prin mijloace electronice de comunicare, înaintând copii după procesul verbal de cercetare la fața locului în care erau nominalizate cele 53 de jocuri instalate pe cele 24 de calculatoare.
Intimatele - părți vătămate, prin reprezentantul său din România, Societatea Civilă de Avocați „E. & ASOCIAí…¢II” B a comunicat că dintre cele 53 de jocuri reproduse ilegal de apelantul-inculpat pe  cele 24 de calculatoare, doar următoarele jocuri aparțineau acestora, după cum urmează:

1. Electronic Arts J. :
- G. 2002;
- G. 2003;
- G. 2004;
- N. of I. B. B.;
- O. for T. Porche 2000;
- O. for T. Hot Pursuit 2;
- O. for T. V.;
- D. & D. Z. s S..
 

S-a precizat că, în raport de prețurile practicate  pentru România-fl.65 dosar urmărire penală, se constituie parte civilă cu suma de 4.334,40 euro daune materiale, reprezentând contravaloarea celor 8 jocuri de calculator asupra cărora are dreptul de autor, reproduse și în închiriate în mod neautorizat (fără licență) de inculpat și cu suma de 500 euro daune morale.      
 

2. E. UNIVERSAL H. :
       - E.;
       - E. III;
       - U. T. I. &  S.;
       - E. 2.
 

Intimata-parte vătămată E. UNIVERSAL H., prin reprezentantul din România, a arătat că se constituie parte civilă cu suma de 1.790,40 euro daune materiale, reprezentând contravaloarea celor 4 jocuri de calculator asupra cărora are dreptul de autor, reproduse și închiriate în mod neautorizat (fără licență) de inculpat și cu suma de 200 euro daune morale.       
 

3. N. D.:
- B. of F., instalat pe 24 de calculatoare și;
- programul Windows 2000, pe un calculator.  
 

Această intimată-parte vătămate, prin același reprezentant din România, a precizat că se constituie parte civilă cu suma de 946 USD daune materiale, reprezentând contravaloarea unui joc și a programului Windows 2000 asupra cărora are dreptul de autor, reproduse și în închiriate în mod neautorizat (fără licență) de inculpat și cu suma de 100 euro daune morale.
 

Apelantul-inculpat a susținut că K. erau variante demonstrative și se putea descărca de pe internet.
 

Pentru a verifica susținerile acestuia și la cererea sa, instanța de apel a dispus efectuarea unei expertize tehnice.
 

Din examinarea Raportului de expertiză tehnică și din obiecțiunile la raport și suplimentul acestuia, efectuate de Prof.V..Dr.J.. N. D., rezultă că din cele 13 jocuri  reproduse și închiriate de apelantul-inculpat  9 (nouă) au fost identificate în variante  demonstrative, unu nu a fost identificat în variantă E., iar despre trei nu s-a putut face nici o afirmație, deoarece cele trei jocuri în variante demonstrative nu au fost identificate.   
 

în ceea ce privește celelalte jocuri menționate în procesul verbal de cercetare la fața locului, din Raportul de expertiză tehnică efectuată în cauză rezultă că jocul I. 3 (poziția 20 din procesul verbal și din expertiză)  nu a fost identificat, jocul D. 2 (poziția 36 din procesul verbal și din expertiză)  nu a putut fi descărcat, fiind găsită doar o prezentare a acestuia, jocul I. U. 2 -(poziția 7 din procesul verbal și din expertiză) nu a fost identificat în variantă E., iar jocul I. M. (poziția 40 din procesul verbal și din expertiză) a fost găsit într-o altă versiune E..

Toate celelalte jocuri au fost găsite în variante demonstrative sau gratuite (free).
 

Cu privire la toate K. identificate în variante demonstrative trebuie precizat că acestea pot fi descărcate de pe internet și sunt cu titlul gratuit, așa cum se arată și în raportul de expertiză tehnică-fl.169.
 

Variantele demonstrative ale diferitelor aplicații (jocuri, programe) sunt oferite de producătorii acestora în scopul atragerii publicului í…¤. și convingerii utilizatorilor de a achiziționa contra cost varianta completă (full). Variantele demonstrative se caracterizează, în general, prin utilizarea imitată în timp, limitarea numărului de opțiuni, etc..
        

însă în ceea ce privește aceste variante demonstrative pot fi descărcate cu titlul gratuit, însă doar cu respectarea următoarelor condiții:
- instalarea jocului doar pe un singur calculator;
- utilizarea doar pentru uzul personal, la domiciliul sau pe un calculator portabil;
- se interzice utilizarea în scop comercial, inclusiv   într-un cyber-cafe, centru de jocuri pe calculator, sau altele de acest gen;
- se poate utiliza în condițiile de mai sus, dar fără a aduce atingere drepturilor de autor, asupra mărcii sau altor drepturi de proprietate aferente.
 

Acest lucru rezultă și din prevederile din contractele de licență pe care le încheie intimatele-părți civile cu beneficiarii: „E. III.: S. OF D.  VARIANTA E.:
 â€¦ C. „B. dreptul să utilizați programul pentru uzul personal, dar nu B. dreptul să:
(i) vindeți sau să grevați Programul către terți indiferent de modalitate, nici să închiriați sau să acordați licență altora fără consimțământul prealabil dat în scris al E.;
(ii) să exploatați Programul  sau o parte din acesta în scop comercial inclusiv, dar fără limitare la utilizarea într-un cyber-cafe, centru de jocuri pe calculator sau altele de acest gen”.    
 

Deci, potrivit acestor prevederi astfel de jocuri în variantă E.  pot fi utilizate doar pentru uzul personal, fiind interzisă exploatarea acestora în scop comercial, inclusiv în centrele de jocuri pe calculator.     
 

încălcarea condițiilor prezentate mai sus constituie tot utilizare neautorizată și angajează răspunderea penală a apelantului-inculpat.
 

Ori, apelantul-inculpat a utilizat aceste jocuri în scop comercial, fiind închiriate clienților sălii pentru 20.000 lei ROL/oră. 
 

Faptul că K. erau instalate de apelantul-inculpat pe cele 24 de calculatoare și nu erau descărcate de clienții sălii de pe internet rezultă și din procesul verbal de cercetare la fața locului-fl.8-12 dosar urmărire penală, proces-verbal încheiat în prezența apelantului-inculpat.
 

Apoi, în același proces-verbal sunt menționate datele la care a fost instalat fiecare dintre cele 53 de jocuri.
 

în acest proces-verbal se precizează în mod expres că: „ în continuare pe cele 24 calculatoare au fost găsite instalate și utilizate (pe fiecare calculator în parte) un nr. de 53 (cincizecișitrei) jocuri de calculator, după cum urmează: (după care sunt enumerate denumirile acestor jocuri”.
 

Apoi, din depozițiile martorilor U. J.-fl.83 dosar urmărire penală, J. B.-fl.84 dosar urmărire penală rezultă că K. erau instalate pe calculatoare și nici de cum nu au fost descărcate de ei de pe internet.
 

Martorul E. D., care lucrat în perioada 15.iunie.-01.septembrie.2004, deci și data încheierii procesului verbal de cercetare la fața locului, ca operator sală la sala de internet din municipiul B-strada (...) nr.114,   în declarația dată în cursul urmăririi penale-fl.85-86 a declarat că, calculatoarele aveau instalate, anterior angajării sale și nu erau descărcate de clienții sălii de pe internet. 
 

Din același proces-verbal rezultă că : „…Fiindu-i solicitate licențele de exploatare pentru K. de calculator enumerate mai sus administratorul societății a declarat că nu poate pune la dispoziție aceste documente întrucât nu le deține la sala de internet ”, același lucru declarându-l și martorul E. D.-fl.86 dosar urmărire penală.    
 

Același martor în declarația dată în cursul urmăririi penale arată că la sala de internet se oferea clienților spre închiriere exploatarea internetului, sau jocuri pe calculator, iar nu doar exploatarea internetului  și descărcarea de clienți a jocurilor de pe internet.
 

De altfel, dacă K. ar fi fost descărcate de clienți de pe internet, apelantul-inculpat în momentul în care organele de cercetare penală i-au solicitat licențele de exploatare pentru K. găsite ca fiind instalate pe calculatoare ar fi arătat că K. se descărcau de clienți de pe internet, iar că nu deține aceste licențe la sala de internet, așa cum firesc ar fi fost să le dețină, așa cum a făcut-o pentru sistemul de operare tip M., despre care a arătat că „ nu deține licență întrucât sunt versiuni „free” (gratuite) copiate de pe Internet-fl.8 verso.
 

Faptul că apelantul-inculpat făcea distincția clară dintre instalarea fără licență a jocurilor pe calculator și descărcarea jocurilor de pe internet de clienți rezultă  și din memoriul din data de 11.04.2006 depus de acesta la organul de urmărire penală, precum și din faptul că are pregătire de specialitate.
 

Apoi, în procesul verbal de cercetare la fața locului se menționează că cele 53 de jocuri erau instalate pe fiecare dintre cele 24 de calculatoare, procesul verbal fiind încheiat fără obiecțiuni din partea apelantul-inculpat.
 

Ori, în condițiile în care K. ar fi fost descărcate de clienți de pe internet, era imposibilă descărcarea de clienții sălii a acelorași jocuri pe fiecare calculator. în aceste condiții, dat fiind faptul că fiecare client avea opțiunea de a descărca jocul pe care-l dorea, pe un calculator trebuiau să se găsească anumite jocuri, pe alte calculatoare alte jocuri, iar nu aceleași jocuri și în același număr-53, pe fiecare calculator.
 

Aprecierea probelor se înfățișează ca rezultatul unui proces de cunoaștere a realității obiective, un rol deosebit de important în această operă de evaluare și estimare a realității exprimată prin probe revenind convingerii organelor judiciare. Convingerea organelor judiciare apare ca rezultat al unui  proces psihic prin care elementele de ordin obiectiv (probele) dau naștere unui sentiment de certitudine în legătură cu existența sau inexistența unei infracțiuni și a vinovăției inculpatului.
 

Probele nu au o valoare prestabilită, valoarea lor probantă nu depinde  după cum au fost administrate în faza urmăririi penale sau în fața instanței.
Dintr-o asemenea perspectivă, toate probele au o valoare probantă egală, indiferente de fața procesuală în care au fost administrate, iar dacă există contradicții între ele, instanța trebuie să rețină ca exprimând adevărul  acele probe care se coroborează între ele. 
 

Față de aceste aspecte, Curtea reține ca fiind concludente în stabilirea vinovăției apelantului-inculpat cu privire la infracțiunile pentru care a fost trimis în judecată acesta și declarațiile date de martorii: E. D., U. J. și J. B., deoarece depozițiile date de aceștia, cu deosebire cele date de martorul E. D. în cursul urmăririi penale,  se coroborează cu celelalte probe administrate în cauză și care au fost analizate mai sus.
 

Deoarece declarațiile martorilor H. D.-fl.31 și D. B.-fl.41, audiați de prima instanță, nu se coroborează cu celelalte probe administrate în cauză, Curtea  va înlătura ca fiind nesincere depozițiile date de aceștia.
 

Din depozițiile date de martorii U. J. și J. B. la prima instanță-fl.77-78 rezultă că K. erau instalate deja pe calculator în momentul închirierii de către ei și că în nici un caz K. utilizate de ei nu au fost descărcate de ei de pe internet și că, de altfel, o astfel de operațiune de descărcare durează foarte mult. 
 

Faptul că nici unul din calculatoare nu era dotat cu unități floppy, CD writer sau E. writer, care să permită descărcarea de jocuri de pe internet și inscripționarea acestora pe unul din aceste suporturi, este lipsit de relevanță, deoarece, așa cum rezultă din procesul-verbal de cercetare la fața locului, depozițiile martorilor: U. J.-fl.83 dosar urmărire penală, J. B.-fl.84 dosar urmărire penală, dar cu deosebire a martorului E. D.-fl.85-86 dosar urmărire penală, K. erau instalate de apelantul-inculpat anterior preluării sălii de către ultimul martor în calitatea de operator.  în motivele de apel s-a invocat că actul de sesizare al organelor de urmărire penală (procesul-verbal de autosesizare) este lovit de nulitate absolută, fiind întocmit de un organ necompetent și, pe cale de consecință, sunt lovite de nulitate absolută și toate actele subsecvente acestuia, efectuate în cadrul urmăririi penale, inclusiv actul de sesizare al instanței, deoarece la data întocmirii de către organele de politie a procesului-verbal de autosesizare (19.07.2004), conform dispozițiilor art.138 lit.f din Legea nr.8/1996, doar Oficiul R pentru Drepturile de Autor putea să încheie procese-verbale de constatare a încălcărilor legii, în condițiile prevăzute de  C o d u l   d e procedură penala.
 

Curtea constată însă că în conformitate cu prevederile art.1și 26 din Legea nr.218/2002  privind organizarea și funcționarea Poliției române, „Poliția Română face parte din  M i n i s t e r u l   d e Interne și este instituția specializată a statului, care exercită atribuții privind apărarea drepturilor și libertăților fundamentale ale persoanei, a proprietății private și publice, prevenirea și descoperirea infracțiunilor, respectarea ordinii și liniștii publice, în condițiile legii.”, „ Poliția Română are următoarele atribuții principale:
     1. apără viața, integritatea corporală și libertatea persoanelor, proprietatea privată și publică, celelalte drepturi și interese legitime ale cetățenilor și ale comunității;
     2. aplică măsuri de menținere a ordinii și liniștii publice, a siguranței cetățeanului, de prevenire și combatere a fenomenului infracțional și de identificare și contracarare a acțiunilor elementelor care atentează la viața, libertatea, sănătatea și integritatea persoanelor, a proprietății private și publice, precum și a altor interese legitime ale comunității…;
 7. realizează activități de prevenire și combatere a corupției, a criminalității economico-financiare, a celei transfrontaliere, a infracțiunii în domeniul informaticii și a crimei organizate;
 8. desfășoară activități pentru constatarea faptelor penale și efectuează cercetări în legătură cu acestea”.

 Apoi, în conformitate cu prevederile art.207 Cod procedură penală, „Cercetarea penală se efectuează de organele de cercetare ale poliției judiciare, pentru orice infracțiune care nu este dată, în mod obligatoriu, în competența altor organe de cercetare penală”.
 

Potrivit acestor dispoziții legale, organele de cercetare ale poliției judiciare au competență generală pentru efectuarea cercetării penale pentru orice infracțiune, cu excepția acelor infracțiuni sau inculpați competența efectuării cercetării penale este dată prin lege în competența altor organe de cercetare penală.
 

Ori, nu se poate susține că efectuarea cercetării penale pentru infracțiunile prevăzute de Legea nr.8/1996 privind drepturile de autor și drepturile conexe, ar fi dată în competența Oficiului Român pentru Drepturile de Autor.
 

Textul indicat în motivele de apel, respectiv art.138 lit.f din Legea nr.8/1996 nemodificată prin Legea nr.295/2004, conferă și Oficiului Român pentru Drepturile de Autor dreptul de a încheia procese verbale de constatare a încălcării legii, în condițiile prevăzute de  C o d u l   d e procedură penală și de a sesiza organele competente în cazul infracțiunilor prevăzute de această lege pentru care acțiunea penală se pune în mișcare din oficiu.
 

Apoi, pentru infracțiunile pentru care a fost trimis în judecată apelantul-inculpat punerea în mișcare a acțiunii penale se făcea și s-a făcut la plângerea prealabilă a părților vătămate, iar competența dată Oficiului Român pentru Drepturile de Autor prin art.138 lit.f din Legea nr.8/1996 nemodificată, se referea doar la infracțiunile prevăzute de această lege pentru care acțiunea penală se punea în mișcare din oficiu.
   

De altfel, ar fi fost și imposibil ca un număr mic de salariați ai Oficiului Român pentru Drepturile de Autor să urmărească încălcarea Legii nr.8/1996 pentru milioane de persoane fizice și juridice din România posesoare de calculatoare și programe de calculator.
 

Apelantul-inculpat a invocat prin apărătorul angajat că depozițiilor martorilor: U. J., J. B. și E. D. din cursul urmăririi penale sunt nule absolut, deoarece fiind minori nu au fost audiați în prezența reprezentanților legali.
 în conformitate cu prevederile art.81 Cod procedură penală, „Minorul poate fi ascultat ca martor. Până la vârsta de 14 ani ascultarea lui se face în prezența unuia dintre părinți ori a tutorelui sau a persoanei căreia îi este încredințat minorul spre creștere și educare.”
 

Ori, așa cum rezultă din declarațiile celor trei martori și așa cum se arată și în concluziile scrise depuse de apelantul-inculpat prin apărătorul ales martorul U. J. avea la data audierii 15 ani (născut la data de 31.12.1989), martorul J. B. avea vârsta de 16 ani (născut la data de 25.04.1988), iar martorul E. D. avea vârsta de 16 ani (născut la data de 08.08.1988).
 Martorii având peste 14 ani, audierea lor în lipsa unuia dintre părinți, a tutorelui sau a  persoanei căreia îi este încredințat minorul spre creștere și educare nu era obligatorie.
 

S-a mai susținut că  nu s-a întocmit  procesului verbal în care să se consemneze actele efectuate în faza actelor premergătoare, conform dispozițiilor art.224 alin.3 Cod procedură penală.
 

în conformitate cu acest text „în vederea începerii urmăririi penale, organul de urmărire penală poate efectua acte premergătoare …” și „Procesul-verbal prin care se constată efectuarea unor acte premergătoare poate constitui mijloc de probă”.
 

Analizând acest text rezultă că  organul de urmărire penală poate în vederea începerii urmăririi penale să efectueze acte premergătoare și că procesul verbal prin care se constată efectuarea unor acte premergătoare poate constitui mijloc de probă.
 

Ori,  printre actele premergătoare efectuate de organele de cercetare penală a fost și procesul verbal de cercetare la fața locului încheiat de organele poliției  judiciare, nefiind necesară încheierea unui alt proces-verbal.     Apoi, în raport de natura și efectele produse se distinge între nulitățile absolute, care pot fi invocate oricând și de orice parte din proces, de procuror și se ia în considerație de instanță chiar din oficiu, neputând fi înlăturată în nici un mod și vătămarea prezumându-se și nulitățile relative, care trebuie invocate numai de partea interesată, deoarece nu operează din oficiu și care trebuie invocată numai într-un anumit timp prevăzut în funcție de prezența ori lipsa celui interesat la efectuarea actului.
 

Cazurile de nulitate absolută sunt expres prevăzute de art.197 alin.2 Cod procedură penală și acestea sunt următoarele: dispozițiile relative la competența după materie sau după calitatea persoanei, la sesizarea instanței, la compunerea acesteia și la publicitatea ședinței de judecată sunt prevăzute sub sancțiunea nulității. De asemenea, sunt prevăzute sub sancțiunea nulității și dispozițiile relative la participarea procurorului, prezența învinuitului sau a inculpatului și asistarea acestora de către apărător, când sunt obligatorii, potrivit legii, precum și la efectuarea referatului de evaluare în cauzele cu infractori minori.
 

Motivul invocat mai sus nu se regăsește printre cazurile de nulitatea absolută arătate mai sus, rezultând că ar putea constitui, eventual, un caz de nulitate relativă.
 

însă, așa cum arătam, una dintre condițiile pentru invocarea unei asemenea nulități este aceea de a fi invocată într-un anumit termen. Ori, acest motiv de nulitate a fost invocat abia în concluziile scrise depuse la prima instanță cu ocazia dezbaterii în fond a cauzei. în aceste condiții, nulitatea relativă nefiind invocată în termenul prevăzut de lege se consideră acoperită și nu mai putea fi invocată de apelantul-inculpat în altă etapă sau fază a procesului penal.
 

De altfel, pentru a putea opera nulitatea relativă mai este necesar să se producă o vătămare părții interesate, care să nu poată fi înlăturată decât prin anularea actului făcut cu nesocotirea dispozițiilor legale.
 

Ori, nu se poate susține că prin neîncheierea acelui proces - verbal s-ar fi produs apelantului-inculpat o vătămare care să nu poată fi înlăturată decât prin anulare.
 

Apelantul-inculpat a mai arătat că nu au fost audiați martorii I. N.-(...) și E. E., care au fost prezenți la efectuarea cercetării la fața locului și, respectiv, în sala de Internet. 
 

Aceste menținui din procesul verbal de cercetare la fața locului nu obligă organele de cercetare penale la audierea și acestor martori, în condițiile în care au fost audiați martorii: E. D., J. B. și U. J.. Trebuie observat că apelantul-inculpat ar fi putut solicita audierea în calitatea de martori I. N.-(...) și E. E. la prima instanță sau la instanța de apel, dar nu a formulat o asemenea cerere, invocând acest lucru  în concluziile scrise depuse după dezbaterea în fond a apelurilor.
 

în ceea ce privește  celelalte motive de apel, respectiv motivarea primei instanțe de judecată (pag. 3 si 4) este identică,: cuvânt cu cuvânt, cu cele din rechizitoriul Parchetului de pe lângă  T r i b u n a l u l   B a c ă u și faptul că prima instanță nu a făcut o analiză a probelor, acestea au fost suplinite de instanța de apel și nu pot constitui motive de desființare cu trimitere spre rejudecare, deoarece cazurile de trimitere spre rejudecare sunt expres și limitativ prevăzute de art.379 pct.2 lit.b Cod procedură penală („…judecarea cauzei la acea instanță a avut loc în lipsa unei părți nelegal citate sau care, legal citată, a fost în imposibilitate de a se prezenta și de a înștiința instanța despre această imposibilitate. Rejudecarea de către instanța a cărei hotărâre a fost desființată se dispune și atunci când există vreunul dintre cazurile de nulitate prevăzute în art. 197 alin. 2, cu excepția cazului de necompetență, când se dispune rejudecarea de către instanța competentă.”
 

Apelantul-inculpat a fost trimis în judecată pentru săvârșirea infracțiunii prevăzută de art.139/6 alin.4 din Legea nr.8/1996 modificată și, respectiv, a infracțiunii prevăzută de art.139/9 din Legea nr.8/1996 modificată, cu aplicarea art.33 lit.a Cod penal.
 

Așa cum rezultă din lucrările dosarului faptele au fost comise de apelantul-inculpat la data de 20.07.2004, data încheierii procesului verbal de cercetare la fața locului și, evident anterior acestei date.
 

Legea nr.8/1996 privind drepturile de autor și drepturile conexe a suferit după data de 20.07.2004 mai multe modificări prin Legea nr.245/2004, intrată în vigoare la data de 30.07.2004, Ordonanța de Urgență a Guvernului nr.123 din data de 01.septembrie.2005 și Legea nr.329 din data de 14.iulie.2006, fiind republicată, prilej cu care s-a dat textelor o nouă numerotare.
 

în cauză, în mod corect prima instanță, făcând aplicarea dispozițiilor art.13 Cod penal, privind legea penală mai favorabilă și având în vedere săvârșirea faptelor la diferite intervale de timp, dar în baza aceleași rezoluțiuni infracționale, a dispus, în conformitate cu prevederile art.334 Cod procedură penală, schimbarea încadrării juridice din art.139/6 alin.4 din Legea nr.8/1996 modificată și art.139/9 din Legea nr.8/1996, cu aplicarea art.33 lit.a Cod penal, în infracțiunile prevăzute de art.142 lit.a și b din Legea nr.8/1996 nemodificată, cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal și art.13 Cod penal, însă a greșit reținând o singură infracțiune continuată și aplicând o singură pedeapsă, în loc să rețină două infracțiuni, respectiv, infracțiunea prevăzută de art.142 alin.1 lit.a din Legea nr.8/1996 nemodificată, cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal și art.13 alin.1 Cod penal și infracțiunea prevăzută de art.142 alin.1 lit.b din Legea nr.8/1996 nemodificată, cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal și art.13 alin.1 Cod penal.
 

Prin dispozițiile art.142 alin.1 lit.a și b din Legea nr.8/1996 au fost încriminate două infracțiuni distincte,  iar nu o singură infracțiune cu variante alternative.
 

Cele două infracțiuni au laturi obiective distincte.
 

Faptul că aceasta a fost voința legiuitorului rezultă și din faptul că prin Legea nr.245/2004 prin care s-a modificat și completat Legea nr.8/1996, cele două infracțiuni prevăzute în art.142 alin.1 lit.a și, respectiv, art.142 alin.1 lit.b din Legea nr.8/1996 sunt încriminate în articole distincte, respectiv art.136/9 alin.4 și, art.139/9 din Legea nr.8/1996.
 

Având în vedere încadrarea juridică corectă a faptelor săvârșite de apelantul-inculpat Curtea în baza art.334 Cod procedură penală, va dispune schimbarea încadrării juridice din infracțiunile prevăzute de art.139/6 alin.4 din Legea nr.8/1996, modificată și completată și art.139/9 din Legea nr.8/1996, modificată și completată, cu art.33 lit.a Cod penal, în infracțiunile prevăzute de art.142 alin.1 lit.a din Legea nr.8/1996, nemodificată, cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal și art.13 alin.1 Cod penal și art.142 alin.1 lit.b din Legea nr.8/1996, nemodificată, cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal și art.13 alin.1 Cod penal.

La individualizarea judiciară a pedepselor care vor fi aplicate apelantului-inculpat, Curtea va avea în vedere criteriile generale prevăzute de art.72 Cod penal, respectiv, dispozițiile părții generale ale Codului penal, limitele de pedeapsă fixate în legea specială prin aplicarea dispozițiilor privind legea penală mai favorabilă, gradul de pericol social al faptei săvârșite,  persoana inculpatului, care nu este cunoscut cu antecedente penale, este profesor la Palatul Copiilor B, dar și atitudinea acestuia, care a încercat să scape de răspundere penală, schimbându-și poziția în fiecare fază procesuală și de împrejurările care atenuează sau agravează răspunderea penală.
 

Pentru cele două infracțiuni săvârșite de apelantul-inculpat legea prevede pedepse alternative, respectiv 3 luni-3 ani închisoare sau amenda.
     

Potrivit art.72 alin.2 Cod penal, „Când pentru infracțiunea săvârșită legea prevede pedepse alternative, se ține seama de dispozițiile alineatului precedent atât pentru alegerea uneia dintre pedepsele alternative, cât și pentru proporționalizarea acesteia”.
    

Față de gravitatea faptelor săvârșite de apelantul-inculpat, de faptul că acesta avea pregătirea și profesia necesară, care îl recomanda să nu se preteze la comiterea unor astfel de fapte, de poziția acestuia pe parcursul procesului penal și de multitudinea actelor materiale comise de acesta. Curtea se va orienta ca și pedeapsă la pedeapsa închisorii.
 

însă, având în vedere faptul că apelantul-inculpat a avut anterior săvârșirii infracțiunilor deduse judecății o bună comportare, va reține în favoarea acestuia circumstanțele atenuante prevăzute de art.76 alin.1 lit.a Cod penal și va face aplicarea dispozițiilor art.76 alin.1 lit.e teza I Cod penal și, față de aplicarea prevederilor art.41 alin.2 Cod penal, privind infracțiunea continuată, se vor reține și prevederile art.80 Cod penal.
 

în baza art.33 lit.a Cod penal, cu art.34 lit.c Cod penal, se va dispune contopirea celor două pedepse cu amenda în pedeapsa cea mai grea, care pentru aspectele mai sus arătate va fi sporită.  
          

Curtea, văzând motivele apelului Parchetului de pe lângă  T r i b u n a l u l   B a c ă u și principiul non reformatio in pejus, apreciind că scopul pedepsei poate fi atins și fără executarea acesteia, va face aplicarea art.81 Cod penal, privind suspendarea condiționată a executării pedepsei, va fixa, potrivit art.82 Cod penal, un termen de încercare de 1 (un) an și va atrage atenția inculpatului, în conformitate cu art.359 Cod procedură penală, asupra dispozițiilor art.83 Cod penal, referitoare la revocarea suspendării condiționate a executării pedepsei principale.
 

Apelantul-inculpat a solicitat la prima instanță schimbarea încadrării juridice în infracțiunea prevăzută de art.142 lit.d din Legea nr.8/1996.
 

în cauză, încadrarea juridică este cea prezentată mai sus, iar nu art.142 lit.d din Legea nr.8/1996, deoarece potrivit acestui text în vigoare la data săvârșirii infracțiunilor deduse judecății constituia infracțiune fapta persoanei care, fără a avea consimțământul titularului drepturilor recunoscute prin prezenta lege: expune public o operă de artă plastică, de artă aplicată, fotografică sau de arhitectură, ori în cauză nu poate fi vorba de astfel de opere.

în ceea ce privește aplicarea dispozițiilor art.18/1 Cod penal, solicitat de apelantul-inculpat prin apărătorul ales, referitoare la fapta care nu prezintă pericolul social al unei infracțiuni, în conformitate cu dispozițiile acestui text, „nu constituie infracțiune fapta prevăzută de legea penală, dacă prin atingerea minimă adusă uneia din valorile apărate de lege și prin conținutul ei concret, fiind lipsită în mod vădit de importanță, nu prezintă gradul de pericol social al unei infracțiuni.  La stabilirea în concret a gradului de pericol social se ține seama de modul și mijloacele de săvârșire a faptei, de scopul urmărit, de împrejurările în care fapta a fost comisă, de urmarea produsă sau care s-ar fi putut produce, precum și de persoana și conduita făptuitorului”.
 

Pentru a fi incidente dispozițiile art.18/1 Cod penal, trebuie îndeplinite următoarele condiții referitoare la gradul de pericol social al infracțiunii și anume:
- prin fapta săvârșită să se fi adus o atingere minimă valorii apărate de textul care încriminează infracțiunea pentru care a fost trimis în judecată un inculpat;
- valoarea apărată de lege, prin conținutul ei concret să fie lipsit în mod vădit de importanță;  

Apelantul-inculpat a fost trimis în judecată pentru săvârșirea a două infracțiuni prevăzute de Legea nr.8/1996 privind drepturile de autor și drepturile conexe.
 

în raport de gravitatea infracțiunilor pentru care a fost trimis în judecată apelantul-inculpat, nu se poate afirma că valorile apărate de lege, prin conținutul lor concret, sunt lipsite în mod vădit de importanță.

Apoi, la stabilirea în concret a gradului de pericol social al faptei săvârșite, trebuie să se țină seama cumulativ  și de următoarele:
- modul și mijloacele de săvârșire a faptei săvârșite;
- scopul urmărit;
- împrejurările în care fapta a fost comisă;
- urmarea produsă sau care s-ar fi putut produce;
- persoana și conduita inculpatului.

Având în vedere aceste aspecte, împrejurările concrete în care au fost  săvârșite infracțiunile, modul și mijloacele de săvârșire, de numărul mare al actelor materiale, de valoarea prejudiciului cauzat celor trei intimate-părți civile și nu în ultimul rând poziția procesuală a inculpatului, care a pledat nevinovat în pofida unor probe certe de vinovăție, Curtea constată că în cauză nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de susmenționatul text.
îndeplinirea condițiilor privind fapta care nu prezintă gradul de pericol social al unei infracțiuni trebuie examinată  în ansamblu, iar nu trunchiat, prin acordarea relevanței impuse de text unora dintre condiții și neexaminarea sau ignorarea celorlalte condiții prevăzute de lege.

Aplicarea dispozițiilor art.18/1 Cod penal este o situație de excepție.
 

Sub aspectul laurii civile, în mod corect prima instanță a dispus obligarea apelantului-inculpat la plata despăgubirilor materiale către cele trei părți civile, reprezentând  contravaloarea jocurilor și a programului Windows 2000 asupra cărora părțile civile aveau dreptul de autor, reproduse și închiriate în mod neautorizat (fără licență) de inculpat, însă a greșit indicând ca temei în drept atât art.998, cât și art.999 Cod civil, temei care urmează a fi înlăturat.
 

Răspunderea civilă delictuală pentru fapta proprie este instituită prin art.998 și 999 Cod civil, care constituie temeiul pentru stabilirea condițiilor generale ale răspunderii.
 

Ori, având în vedere infracțiunea pentru care a fost condamnat inculpatul de prima instanță în dauna părții vătămate - distrugere, infracțiune săvârșită cu intenție directă și care a fost generatoare de prejudiciu, în cauză sunt incidente dispozițiile art.998 Cod civil, privind  răspunderea civilă delictuală a inculpatului  pentru prejudiciul  cauzat prin fapta sa, iar nu și dispozițiile art.999 Cod civil, referitoare la prejudiciul cauzat prin neglijența sau prin imprudenta sa.  Pentru toate aceste considerente,  în temeiul art.379 pct.2 lit.a Cod procedură penală, vor fi admise apelurile declarate de Parchetul de pe lângă  T r i b u n a l u l   B a c ă u și de apelantul-inculpat E. D. -  H., va fi desființată în parte sentința penală apelată numai cu privire la modul de soluționare a laturii penale a cauzei și la greșit reținere ca temei în drept a soluționării a laturii civile a prevederilor art.999 Cod civil, va fi reținută cauza spre rejudecare și în fond se va proceda în sensul celor anterior arătate.
  

Se va constata că apelantul-inculpat a fost asistat de apărător ales.
  

Văzând și prevederile art.192 aln.3 Cod procedură penală;

în temeiul art.379 pct.2 lit.a Cod procedură penală, admite apelurile declarat de Parchetul de pe lângă  T r i b u n a l u l   B a c ă u și de apelantul-inculpat E. D.-H. împotriva sentinței penale nr.545/D din data de 06.noiembrie.2007, pronunțată de  T r i b u n a l u l   B a c ă u în dosarul nr(...).
 

Desființează în parte sentința penală apelată, numai cu privire la modul de soluționare a laturii penale a cauzei și la greșita reținere ca temei în drept a soluționării laturii civile a prevederilor art.999 Cod civil,  reține cauza spre rejudecare și în fond ;
 

în baza art.334 Cod procedură penală, dispune schimbarea încadrării juridice din infracțiunile prevăzute de art.139/6 alin.4 din Legea nr.8/1996, modificată și completată și art.139/9 din Legea nr.8/1996, modificată și completată, în art.142 alin.1 lit.a din Legea nr.8/1996, nemodificată, cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal și art.13 alin.1 Cod penal și art.142 alin.1 lit.b din Legea nr.8/1996, nemodificată, cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal și art.13 alin.1 Cod penal.
 

în temeiul art.142 alin.1 lit.a din Legea nr.8/1996, nemodificată, cu art.41 alin.2 Cod penal și art.13 alin.1 Cod penal, cu aplicarea art.74 a și art.76 alin.1 lit.e teza I Cod penal și art.80 Cod penal, condamnă inculpatul   E. D. - H., fiul lui  G și al F., născut la data de 17.02.1949, în localitatea M, județul E., CNP (...), studii superioare, căsătorit, nu are copii minori, profesor la E. Copiilor B, cu domiciliul în municipiul B, strada (...) (...),  .33,  .J,  .33, județul B, necunoscut cu antecedente penale,  la pedeapsa de 1000 RON amendă penală.
 

în temeiul art.142 alin.1 lit.b din Legea nr.8/1996, nemodificată, cu art.41 alin.2 Cod penal și art.13 alin.1 Cod penal și cu aplicarea art.74 a și art.76 alin.1 lit.e teza I Cod penal și art.80 Cod penal, condamnă același inculpat la pedeapsa de 1000 RON amendă penală.
 în baza art.33 lit.a și art.34 li.c Cod penal, dispune contopirea celor două pedepse în pedeapsa de 1000   RON, pe care o sporeșțe cu 500 lei amendă penală.
 

PEDEAPSÄ”š  S. -1500   RON amendă penală.

 în baza art.81 Cod penal, dispune suspendarea condiționată a executării pedepsei rezultante aplicate inculpatului.
 

Fixează, potrivit art.82 alin.2 Cod penal, un termen de încercare de 1 (un) an, începând cu data rămânerii definitive  a prezentei hotărâri.
 

în baza art.359 Cod procedură penală atrage atenția inculpatului asupra dispozițiilor art.83 Cod penal, în sensul că dacă în cadrul termenului de încercare săvârșește o nouă infracțiune pentru care se va pronunța o condamnare definitivă chiar după expirarea termenului de încercare, instanța va revoca pedeapsa S. aplicată, care se va adăuga la pedeapsa ce i se aplica pentru noua infracțiune.
 

înlătură aplicarea dispozițiilor art.999 Cod civil ca temei al obligării inculpatului la plata despăgubirilor civile către cele trei părți civile.
 

Constată că inculpatul a fost asistat de apărător ales.
 

în temeiul art.192 alin.3 Cod procedură penală, cheltuielile judiciare avansate de stat în apel rămân în sarcina statului.
 

Cu drept de recurs în termen de 10 zile de la pronunțare pentru apelantul-inculpat și de la comunicare pentru intimatele-părți civile.
 

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 17.09.2008.