Dosar nr(...)
Număr în format vechi 1597/2009
CURTEA DE  A P E L   B U C U R E í…ž T I
SECí…¢IA A V-A COMERCIALÄ”š
Decizia comercială nr.74
í…žedința publică de la 8.02.2010
     

Domenii: comercial - obligatia de a face - anulare nume de domeniu (www.drop-mail.ro).

 

Pe rol pronunțarea asupra apelurilor formulate de apelanții - pârâți (...) B. E. T. SRL și E. P. și de apelanta - reclamantă (...) E. N. & T. T. SRL, împotriva sentinței comerciale nr.9297/12.06.2009, pronunțată de  T r i b u n a l u l   B u c u r e ș t i - Secția a VI-a Comercială, în dosarul nr(...).


 Dezbaterile în cauză au avut loc în ședința publică de la data de 18.01.2010, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta decizie, când având nevoie de timp pentru a delibera și pentru a da posibilitate părților să depună concluzii scrise, Curtea a amânat pronunțarea la 25.01.2010, apoi la 1.02.2010 și apoi la 8.02.2010, când a decis următoarele:

 

     C U R T E A ,

 

 Prin sentința comercială nr.9297/12.06.2009, pronunțată de  T r i b u n a l u l   B u c u r e ș t i - Secția a VI-a Comercială, în dosarul nr(...), s-a dispus admiterea în parte a cererii de chemare în judecată formulată de reclamanta (...) E. N. & T. T. SRL împotriva pârâților (...) B. E. T. SRL și E. P. și în consecință s-a dispus obligarea pârâților să nu mai folosească interfața grafică (semnele grafice asociate denumirii „E. N. & T.”, frontul literelor denumirii, culorile, combinația imagine-text) a site-ului proprietatea reclamantei, existent în ianuarie 2007 la adresa web www.drop-mail.ro. De asemenea, instanța a obligat pe pârâți să plătească reclamantei suma de 80.407,75 lei cu titlu de despăgubiri materiale și a respins ca neîntemeiate capetele de cerere prin care se solicită ca pârâții să fie obligați să înceteze faptele de deturnare a clientelei prin folosirea de către fostul administrator a legăturilor stabilite cu această clientelă în cadrul funcției deținute, să nu mai folosească numele de domeniu și adresa web www.drop-mail.ro, precum și capătul de cerere privind obligarea pârâților la daune morale.


 Pentru a pronunța această hotărâre tribunalul a reținut următoarele:


 Mai întâi, s-a reținut că instanța a fost investită cu soluționarea unei acțiuni în răspundere civilă delictuală întemeiată pe dispozițiile legii nr.11/1991
privind combaterea concurenței neloiale,  reclamanta E. N. & T. T. SRL urmărind repararea prejudiciului patrimonial și moral suferit ca urmare a săvârșirii de acte de concurență neloială de către pârâții B. E. T. SRL și E. P. constând în deturnarea clientelei sale prin preluarea clienților de către societatea pârâtă ca urmarea a legăturilor stabilite cu aceștia de pârâtul persoană fizică în perioada în care a fost administrator al E. N. & T. T. (ipoteză avută în vedere de articolul 4 lit. g din actul normativ menționat) respectiv oferirea de servicii purtând mențiuni false în ceea ce privește aspectul exterior al firmei, mijloacele publicitare, numele comerciantului pârâtei persoană juridică în scopul de a-i induce în eroare pe ceilalți comercianți și beneficiari, prin însușirea de către pârâți a conținutului site-ului de la adresa www.drop-mail.ro. proprietatea reclamantei și prezentarea unor mape de oferte de servicii identice fără a indica denumirea societății comerciale ofertante (ipoteză avută în vedere de art.5 lit. g din același act normativ).


  în raport de dispozițiile art.9 alin. 1 din legea nr.1/1991 și art.998-999 Cod civil, în cauză tribunalul a verificat dacă sunt întrunite condițiile răspunderii civile delictuale în sarcina pârâților, și anume dacă sunt vinovați de săvârșirea faptelor ilicite invocate de reclamantă și dacă faptele respective au produs acesteia prejudiciul pretins. înainte de a se proceda la această verificare, tribunalul a avut în vedere un scurt istoric privind evoluția relațiilor dintre părți necesar pentru stabilirea existenței sau inexistenței faptelor ilicite.
 Reclamanta, societatea comercială E. N. & T. T. SRL s-a constituit la data de 18 aprilie 2006 (filele 12-19, volumul 1) având ca obiect principal de activitate "Publicitate" (cod D. 7440), unic asociat (...) B. CURIER T. SRL și ca administrator pe pârâtul persoană fizică E. P.. Se mai reține de către tribunal că prin contractul de cesiune de părți sociale atestat sub nr.18/13.02.2006 (filele 211-213) pârâtul-persoană fizică devenea asociat în cadrul societății comerciale "B. CURIER T." SRL, alături de persoana fizică E. I. de la care preluase firma B. E. T. SRL. Potrivit mențiunilor înscrise la Registrul Comerțului pârâtul E. P. a deținut funcția de administrator la societatea reclamantă până la data de 02.04.2007 (filele 19-21, vol.I.). La 21.03.2007 pârâtul E. P. se retrage din (...) B. Curier T. SRL cesionând cele 25 de părți sociale asociatului E. I. (filele 223-225). Pârâtul E. P. împreună cu (...) B. CURIER T. E. SRL și o terță persoană fizică, O.-E. E. înființează la 16.12.2004 societatea comercială N. S. MARKETING SRL (filele 214-222). La 04.10.2007 (...) B. Curier T. SRL prin cei doi asociați E. I. și T. P. (filele 211,215 și 226) cesionează părțile sociale deținute în (...) N. S. Marketing SRL asociatului O.-E. E..


Societatea pârâtă, B. E. T. SRL, mai reține tribunalul, s-a constituit în anul 2001, purtând denumirea de J. E. D. T. SRL și avea ca obiect principal de activitate "activități de consultare
pentru afaceri și management" cod D. 7414 și printre activitățile secundare - Publicitate, cod D. 7440. A fost cesionată (printre asociații cesionari fiind și E. I.) lui E. P. la data de 6.08.2003  care i-a schimbat denumirea în B. E. T. SRL (filele 195-210).


Cu privire la fapta ilicită tribunalul a reținut că se susține că aceasta constă în concurență neloială săvârșită de pârâți în două modalități: deturnarea clientelei și acelorași servicii ca și reclamanta prin folosirea abuzivă a site-ului aflat la adresa www.drop-mail.ro și respectiv prezentarea unor mape de oferte de servicii identice fără a  indica denumirea societății comerciale ofertante.
în ceea ce privește deturnarea clientelei tribunalul apreciază că reclamanta trebuia să dovedească care erau acei clienți care au încheiat contracte cu E. N. & S T. SRL în perioada în care pârâtul persoană fizică a deținut calitatea de administrator, clienți care nu au mai continuat colaborarea ulterior plecării lui E. P. din E., dat fiind că susține că "prin folosirea legăturilor stabilite cu această clientelă E. P., în cadrul funcției deținute ... " a fost posibilă preluarea clienților de către societatea pârâtă.


Prin declarația sa, martorul E. H. (filele 96-97, volumul II), angajat al  reclamantei în perioada 2006-decembrie 2007, director financiar la societatea B. Curier în aceeași perioadă devenit director general la data audierii, arată că, în această ultimă calitate, în anul 2007 după plecarea pârâtului persoană fizică din ambele societăți a fost sesizat de mai mulți clienți că "dl E. i-a contractat pe mulți dintre ei încercând să-i determine să întrerupă colaborarea cu B. Curier și E. N. și să înceapă activitatea cu B. E. T. SRL". Martorul nu indică acești clienți și nici nu precizează dacă ei au efectiv. în schimb arată că are cunoștință că doi dintre clienții E. N., E. to E. și N. S. au încetat să colaboreze cu reclamanta, primul chiar de la plecarea pârâtului E., celălalt ulterior, în anul 2007.


Se reține de către instanță că în ceea ce privește societatea E. to E. martorul nu a cunoscut direct, ci de la un alt angajat (respectiv persoana care se ocupa direct de contractul cu clientul menționat), motivele care au determinat societatea anterior amintită să renunțe la serviciile E. N.. Potrivit declarației martorului, colegul la rândul său, deținea informația de la persoana de contact din cadrul E. to E.. care i-ar fi spus „că decizia a fost luată de o persoană cu o funcție superioară ca urmare a intervenției direct domnului E. cu care aceasta a avut o întâlnire". Martorul nu cunoaște alte amănunte. Din înscrisurile depuse la dosar de către reclamantă tribunalul a reținut că aceasta a încheiat un contract de prestări servicii cu (...) E. B. SRL la data de 03.07.2006 pentru "un termen fix și ferm de un an" (fila 151).
Prin urmare societatea E. B. SRL (E. to E. despre care amintește martorul era ținută de obligațiile asumate prin contract față de E. N. până la data de 03.07.2007, la trei luni după ce pârâtul persoană fizică nu mai deținea nici calitatea de asociat în (...) B. Curier și nici pe cea de administrator în E..
în raport de susținerile martorului, E. to E. ar fi încetat să mai colaboreze "chiar de la plecarea pârâtului E." (nu se precizează în ce anume moment a avut această plecare dar instanța reține că în cererea de chemare în judecată chiar reclamanta arată că E. a avut funcția de administrator în perioada aprilie 2006 - aprilie 2007) însă reclamanta nu a invocat o eventuală neexecutare a contractului în desfășurare de către acest client.


Se mai apreciază de către tribunal că, în condițiile în care a avut totuși loc o încetare a contractului înaintea termenului stabilit (din înscrisurile depuse în dovedirea prejudiciului reiese că E. to E. a făcut plăți numai până în decembrie 2006, filele 138-140 și în plus pârâtul persoană fizică arată - fila 102 volumu1 II- că in ianuarie 2007 a avut loc AGA B. Curier T. SRL prin care a fost revocat din funcția de administrator al E. N.), reclamanta trebuia să probeze, printr-o hotărâre judecătorească sau cel puțin o eventuală corespondență purtată cu partenerul contractual, care au fost cauzele acestei neexecutări, având în vedere că în conformitate cu dispozițiile art. 1020-art. 1021 Cod civil avea posibilitatea desființării contractului și obținerii de despăgubiri pe cale judiciară care ar fi înlăturat fără dubiu ipoteza unei eventuale culpe personale a reclamantei în executarea contractului.
 

în consecință, având în vedere că declarația martorului, care nu a cunoscut personal evoluția relației contractuale dintre E. N. și clientul E. B. SRL, nu poate fi coroborată cu alte dovezi, inadvertențele privind momentul încetării colaborării și cauza acestora, tribunalul constată că nu sunt probate susținerile reclamantei în sensul că a fost deturnat clientul menționat.
Referitor la societatea N. S. MARKETING SRL s-a arătat în considerente că în perioada 16.12.2004-04.10.2007 a avut ca asociați atât pe E. P. (administratorul E. N. și asociat în B. Curier) cât și pe B. Curier (unicul asociat al reclamantei). Martorul declară că această societate a mai colaborat cu reclamanta câteva luni în anul 2007. Indiferent că cele câteva luni au fost până în martie (când pârâtul E. s-a retras din B. Curier) sau până în octombrie 2007 (când B. Curier s-a retras din N. S.), în societatea respectivă pârâtul E. P. deținea doar 13 părți sociale, față de cele 24 ale societății B. Curier (fila 215 volumul 1) și alte 13 ale lui O. E. împreună cu care exercita și mandatul de administrator, astfel că nu se poate vorbi de o influență exercitată de pârât de natură a deturna clientul menționat în condițiile în care nu există probe referitoare la o eventuală contestare a unor acte de administrare din aceste considerente de către asociatul  persoană juridică. După octombrie 2007 se apreciază de către tribunal că încheierea unor contracte de către N. S. cu pârâta persoană juridică, constituie o chestiune de oportunitate (costuri) decisă de cei doi asociați O. E. (asociat majoritar) și E. P., acesta din urmă fiind, după cum s-a arătat și asociat unic al (...) B. E. T. SRL.


  Prin notele prin care precizează modalitatea de evaluare a prejudiciului
reclamanta a mai arătat că după plecarea lui E. P. alți șase clienți au încetat să mai colaboreze-cu E. (fila 124). Cu privire la eventuala deturnare a acestora reclamanta nu administrează nici o probă prezumând însă că intervenția pârâtului persoană fizică (fapta personală) i-a determinat pe clienții respectivi să încheie contracte cu B. E.. Nu sunt depuse contractele încheiate cu clienții indicați pentru a se vedea în ce condiții s-au derulat relațiile comerciale, dacă se convenise o colaborare de un an ca în cazul E. B. SRL sau doar până în decembrie 2006, până când aceștia apar în evidențele contabile ale firmei. Pe de altă parte chiar martorul reclamantei arată că începând cu anul 2007 contractele au fost încheiate pe B. Curier iar nu pe E. N. iar reclamanta nu a făcut dovada că respectivii clienți nu au continuat relațiile comerciale cu B. Curier.


 în raport de situația de fapt expusă și de dispozițiile articolul 4 lit. g din Legea nr. 11/1991 tribunalul a respins ca neîntemeiat capătul de cerere prin care se solicită ca pârâții să fie obligați să înceteze faptele de deturnare a clientelei prin folosirea de către fostul administrator a legăturilor stabilite cu această clientelă în cadrul funcției deținute.


în ceea ce privește numele de domeniu tribunalul a constatat că a fost achiziționat pe numele pârâtei persoană juridică la data de 26.01.2006 (fila 229 volumul 1, fila 93 volumul II), prin urmarea anterior atât momentului în care asociatul unic al (...) B. E. T. SRL, E. P., devenea asociat în (...) B. Curier T. SRL (ulterior unicul asociat al reclamantei), cât și celui în care a fost constituită societatea-reclamantă, astfel că nu au fost reținute susținerile acesteia din urmă în sensul că pârâtul persoană fizică acționase de fapt, Ia data formulării cererii de înregistrare a numelui de domeniu, în calitate de reprezentant al (...) E. N. & T. T. SRL.


  în  virtutea relațiilor existente la momentul constituirii societății reclamante, respectiv asociatul unic al  (...) B. E. T. SRL avea calitatea de asociat în societatea comercială-asociat unic al reclamantei, pârâta persoană juridică a permis reclamantei să este recunoscut folosească adresa numelui de domeniu pentru a-și înființa site-ul E.-N. & T. cu conținutul prezentat în înscrisurile depuse de reclamantă la filele 41, 47-51 (situație de fapt necontestată de pârâți).


  Având în vedere că pârâta B. E. T. SRL are calitatea de proprietar al numelui de domeniu, că reclamanta nu a făcut dovada că între părți ar fi existat o convenție în temeiul căreia ar fi avut dreptul să folosească spațiul pe întreaga durată a existenței sale ( în condițiile în care numele de domeniu face parte din patrimoniul și chiar fondul de comerț - dacă se au în vedere obiectul de activitate al societății și amploarea pe care o are în momentul actual comerțul electronic - ale unei persoane juridice distincte a cărei voință de a încheia un anume act juridic trebuie dovedită) tribunalul a respins ca neîntemeiat capătul de cerere prin care s-a solicitat să se dispună transferul numelui de domeniu în beneficiul reclamantei.


Referitor la site-ul anterior menționat, tribunalul a constatat că sunt dovedite susținerile reclamantei în sensul că îi aparține conținutul site-ului înțelegând prin aceasta conceptul (interfața grafică) și, respectiv, codul sursă, adică programul informatic care permite ca site-ul să fie postat pe internet după cum declară martorul N. B. S. (fila 95 volumul II) și recunosc chiar pârâții prin întâmpinare (fila 184 volumul 1). Cu privire la concept se reține că reclamanta a plătit societății N. T. SRL servicii de "identitate companie" prin factura fiscală nr.(...)/05.09.2006 (fila 40 volumul 1), care constau în logo-ul societății (formatul literelor, semnele asociate denumirii E. & T., culorile de fond) astfel cum rezultă din înscrisurile emanând de Ia societatea prestatoare anterior menționată aflate Ia dosarul cauzei Ia filele 276-283.
  

Se mai reține că reclamanta este cea care a suportat costul (factura fiscală aflată la fila 39) serviciilor informatice necesare "realizării site-ului de prezentare pe internet al. companiei" înțelegând prin aceasta programul informatic care permite ca site-ul să fie postat pe internet situație care nu este contestată de pârâți care recunosc în chiar cuprinsul întâmpinării (fila 184) că societatea reclamantă a încheiat la 01.09.2006 un contractul de prestări cu (...) B. E. D. SRL (act aflat la fila 37 în dosar). Pârâtul E. a fost cel care a reprezentat pe reclamantă la perfectarea contractului și a pus la dispoziția prestatorului "toate materialele necesare ce urmează a fi utilizate pentru realizarea serviciilor (imagini, sigle, texte, fronturi, etc)" în executarea clauzei cuprinse în art. 7 din contract, astfel cum declară și martorul pârâților audiat în cauză.
  

Potrivit art.7 lit. a din legea nr.8/1996 privind dreptul de autor și drepturile conexe constituie obiect al dreptului de autor programele pentru calculator (interfața grafică și codul-sursă fiind astfel de programe) iar în conformitate cu prevederile art.72 alin. 1 același act normativ " protecția programelor pentru calculator include orice expresie a unui program, programele de aplicație și sistemele de operare, exprimate în orice fel de limbaj, fie în cod-sursă sau cod-obiect, materialul de concepție pregătitor, precum și manualele" .

Faptul achiziționării numelui de domeniu pe societatea B. E. înainte de a deveni asociat în B. Curier este de natură a confirma susținerea pârâtului E. că îi aparține ideea dezvoltării serviciilor de E. N. și de T., în cadrul firmelor în care era asociat, însă în condițiile în care această idee a fost concretizată prin înființarea societății reclamante împreună cu alți asociați și dezvoltarea afacerii sub numele acesteia, site-ul a fost creat la aproape 6 luni de la începerea activității în care au fost implicate și alte persoane, în cauză pârâtul nu a dovedit că este autorul exclusiv al textelor de prezentare a activității firmei iar ceea ce este reprezentativ pentru un site, ceea ce rămâne cel mai ușor în memoria vizuală a potențialilor clienți care accesează site-ul este, în opinia tribunalului, formatul literelor semnele grafice asociate denumirii E. & T., culorile de fond în privința cărora s-a dovedit de către reclamantă că au fost create de o terță persoană, tribunalul a înlăturat apărarea pârâtului persoană fizică în sensul că este titularul unui drept de autor al asupra materialului de concepție pregătitor.
  

Având în vedere că susținerea reclamantei privind utilizarea site-ului cu prezentare dar cu schimbarea datelor de contact este dovedită prin înscrisuri (filele 41-52) și este recunoscută de pârâți prin răspunsurile la interogatoriu, aceștia considerând că site-ul le aparține, precum și declarația martorului că reclamanta nu a mai avut acces la site din decembrie 2006, tribunalul a constatat că este dovedită fapta pârâților de concurență neloială prin oferirea de servicii similare cu cele prestate de reclamantă, purtând mențiuni false în ceea ce privește mijloacele publicitare, numele comerciantului pârâtei persoană juridică ipoteză reglementată de articolul 5 lit. g din legea nr.11/1991.
  

Coroborând declarația martorului reclamantei, care personal a constatat că unuia dintre potențialii clienți cu care a luat legătura în numele E. N., i-a fost lăsată o mapă de prezentare identică cu cea folosită de reclamantă în care nu era precizată denumirea altei firme, cu înscrisurile anexate de reclamantă cererii de chemare în judecată (cărți de vizită, chitanțe, facturi fiscale, contractele încheiate cu clienții, materiale promoționale) în cuprinsul cărora se regăsesc semnele de identificare ale societății reclamante (nume, semnul grafic care însoțește denumirea, culorile folosite, frontul literelor) ceea ce dovedește susținerea că aceasta se eforturi în a-și crea o imagine pe piață și cu prezumția simplă că pârâtul în calitate de administrator cunoștea (deși susține contrariul prin răspunsurile la interogatoriu dar pretinde că a fost inițiatorul și dezvoltatorul afacerii) modalitățile în care societatea înțelegea să își facă publicitate, tribunalul a apreciat ca dovedită fapta pârâților de concurență neloială oferirea de servicii similare cu cele oferite de reclamantă, într-o modalitate identică, fără a preciza că provin de la alt comerciant, ipoteză avută în vedere de articolul 5 lit. g din Legea nr. 11/1991.
 

Sa mai apreciat că în raport de situația de fapt și de drept reținută că sunt neîntemeiate pretențiile reclamantei de a se interzice pârâților folosirea numelui de domeniu și a adresei web a acestuia motiv pentru care vor fi respinse de către instanță.


Din datele contabile ale reclamantei rezultă că în anul 2007 a înregistrat un prejudiciu patrimonial prin scăderea portofoliului clienților și implicit a încasărilor (filele 154-165 volumul II). De asemenea, mai reține tribunalul, reclamanta dovedește că în aceeași perioadă pârâta persoană juridică, comparativ cu anul anterior, înregistrează o creștere de peste 8 ori a cifrei de afaceri (filele 128-129 voI. II). Nu au fost înlăturate apărările pertinente ale pârâților în sensul că societatea pârâtă desfășoară și alte activități, că într-o măsură considerabilă, capacitatea managerială a asociatului unic decide evoluția firmei însă, în condițiile în care aceștia nu O. că în perioada respectivă au prestat și servicii de E. N. și T., activitate care anterior nu fusese exercitată de B. E., s-a dovedit că în cunoștință de cauză au săvârșit fapte de concurență neloială astfel cum s-a reținut anterior, însă tribunalul apreciază că pârâții răspund în condițiile art.9 din legea nr.11/1991 pentru prejudiciul patrimonial invocat de reclamantă. în privința cuantumului daunelor cuvenite reclamantei tribunalul a avut în vedere modul de calcul prezentat de aceasta în varianta "subsidiar 4" respectiv procentul cu care a scăzut profitul E. N. din decembrie 2006 până la momentul înregistrării acțiunii (perioadă în care s-a dovedit că au fost săvârșite faptele de concurență neloială), fără a lua în considerare încasările provenite de la B. Curier și N. S. (se apreciază în considerarea structurii acționariatului acestei ultime societăți că decizia sistării colaborării cu reclamanta în anul 2007 nu poate fi efectul unei fapte de concurență neloială) și să oblige pârâtul la plata sumei de (...),75 lei. în nota de calcul depusă, reclamanta a arătat că din totalul încasărilor de 224.852,45 lei obținut în perioada 07.2006-12.2006 a fost scăzută suma reprezentând încasările de pe urma clientului B. Curier, după aceea cheltuielile înregistrate în contabilitate de 33.751 ,69 lei pentru același interval (fila 156), ceea ce s-a obținut a fost împărțit la 6 (luni), rezultatul reprezentând profitul lunar. B. aceleași etape și modalitate de calcul instanța a scăzut din totalul încasărilor de 224.852,45 lei suma de 187.019,06 lei (încasările de pe urma celor doi clienți anterior menționați potrivit evidențelor contabile, filele 154-155), din diferența de 37833,38 lei obținută a scăzut și 5670,28 lei (cheltuielile aferente celorlalți clienți obținute prin înlăturarea din totalul cheltuielilor a unui procent de 83,2% cât reprezentau din încasări clienții B. Curier și N. S.) iar rezultatul obținut l-a împărțit la 6 (perioada, exprimată în luni, avută în vedere). S-a obținut astfel un profit lunar de 5360,5 lei/lună care înmulțit cu cele 15 luni (decembrie 2006-martie 2008) - interval cuprins între data de la care pârâtul persoană fizică nu a mai exercitat funcția de administrator și data introducerii acțiunii - a condus la suma acordată cu titlu de despăgubiri.


 Tribunalul a respins pretenția reclamantei de a-i fi reparat prejudiciul moral constatând că aceasta nu a administrat probe prin care să dovedească lezarea reputației sale.


 împotriva acestei sentințe au declarat apel atât reclamanta cât și pârâții, apeluri ce au fost înregistrate pe rolul Curții de  A P E L   B U C U R E í…ž T I - Secția a V a Comercială.


 în motivarea apelului său, reclamanta a susținut că sentința apelată este nelegală și netemeinică în ce privește soluția de respingere a anumitor capete de cerere, pentru următoarele considerente:


 în ce privește obligarea pârâților la plata cheltuielilor de judecată și a dobânzii legale, instanța nu s-a pronunțat și nu a motivat în vreun fel nesoluționarea acestora, deși a acordat despăgubiri patrimoniale reclamantei și este evidentă efectuarea de cheltuieli cu ocazia promovării acestui proces.
 

Referitor la obligarea pârâților la plata de daune morale, apelenta susține că motivarea respingerii acestui capăt de cerere pentru că „aceasta nu a administrat probe…”este criticată pe motiv că din probele chiar menționate în hotărâre (martori, înscrisuri și interogatorii), tot se putea reține că în conștiința mai multor clienți s-a pus în discuție reputația societății, din moment ce aceștia au fost contactați de pârâți în vederea renunțării la colaborarea cu reclamanta. Mai mult, dacă instanța a acordat despăgubiri pecuniare pentru prejudiciul material, aceasta nu justifică de ce nepatrimonial reclamanta nu ar fi avut de suferit. Apelanta apreciază că din moment ce s-a dovedit existența prejudiciului material, nu se poate susține nedovedirea celui nepatrimonial.


 Referitor la cuantumul despăgubirilor materiale,  apelanta consideră că în lipsa unei expertize solicitată de reclamantă și respinsă de instanță, cuantumul stabilit de aceasta este greșit, deoarece alături de prejudiciul efectiv determinat și celelalte componente indicate  cu ocazia formulării cererii de probe trebuiau avute în vedere și alte elemente, respectiv cursurile valutare, volumul de activitate comercială existent anterior perioadei de calcul, inflația și fluctuațiile acestora asupra volumului activității.


 Referitor la obligarea pârâților de a nu mai folosi numele de domeniu și adresa de web, soluția instanței este considerată de apelantă greșită deoarece este evident că reclamanta a achitat costurile legate de rezervare de numire, creație grafică, administrare, că la momentul achiziționării domeniului, E. P. era salariat al societății B. CURIER, societate ce a devenit unic asociat la reclamantă. Este de asemenea evident, consideră apelanta că persoana fizică a achiziționat domeniul pentru pârâtă, în mod fraudulos, pe cheltuiala reclamantei. Se solicită de apelantă să se țină cont de faptul că numele de domeniu are legătură cu obiectele de activitate ale ambelor societăți ( cu obiectul principal al activității reclamantei și cu obiectul secundar al activității pârâtei).


 Referitor la obligarea pârâților să înceteze faptele de deturnare a clientelei se critică hotărârea pentru aceea că nu s-a avut în vedere faptul că activitatea reclamantei se derula la cererea clientului, care după intervențiile fostului administrator a arătat că nu înțelege să mai acorde reclamantei comenzi.
 

Față și de aprecierea instanței conform căreia martorul audiat nu cunoștea personal aspectele relatate de o altă persoană, apelanta solicită admiterea audierii acestei persoane, ce urmează a fi adusă personal în fața instanței.
 

E. argumentelor juridice și a situației de fapt reținută de către prima instanță este motivată de apelantă și pentru aceea că la fila 7 din motivare instanța reține că este dovedită fapta pârâților de concurență neloială, pentru ca după aceea să considere că deturnarea clientelei nu este dovedită.


 în drept apelanta reclamantă invocă dispozițiile art. 282 și urm. din  C o d u l   d e procedură civilă.


 în motivarea apelului declarat de pârâți, se susține că, sentința apelată este netemeinică în ce privește soluția de admitere a unora dintre capetele de cerere formulate de reclamantă.


 în ce privește admiterea capătului de cerere privind încetarea utilizării interfeței grafice a site-ului reclamantei se susține că motivarea instanței este greșită și cel puțin îndoielnică în ce privește explicația tehnică dezvoltată. Astfel, în ce privește proprietatea conceptului site-ului , prima instanță a considerat că aceasta ar fi dovedită printr-o factură fiscală pe baza căreia s-a achitat către firma N. T. SRL contravaloarea serviciilor de „identitate companie”, care ar fi avut ca unic obiect logo-ul societății, adică crearea unei sigle și nu crearea site-ului în sine. Apelanta consideră că instanța se află într-o gravă eroare în sensul că a redus noțiunea „concept al site-ului”doar la sigla companiei și a calificat această noțiune ca fiind un program, în realitate noțiunea cuprinzând mult mai multe elemente variate, respectiv : texte, imagini, culori, meniuri, titluri, dar și așezarea în pagină, numărul de pagini, denumirea meniurilor și submeniurilor, modul de accesare a acestora, etc. pot exista astfel concepte de site cu două sau douăzeci de pagini, care pot avea două sau douăzeci de meniuri principale, fiecare meniu putând avea la rândul său două sau douăzeci de submeniuri, pot exista imagini simple sau interschimbabile, astfel că noțiunea de „logo” a unei companii este departe de o definiție, chiar simplistă a noțiunii. Instanța a făcut o confuzie și între „interfața grafică (conceptul site-ului)” și un program de calculator, care face obiectul dreptului de autor, așa cum este prevăzut în art. 7 lit.a din Legea nr-.8/1996, deoarece  logo-ul poate fi obiect al unei înregistrări a mărcii, dar nu și a dreptului de autor. Nu există vreo dovadă, susține apelanta cu privire la cedarea de către firma care a creat acel logo a vreunui drept asupra lui în favoarea reclamantei.


 Apelanta critică și calificarea noțiunii de „cod sursă” ca și program, deoarece această noțiune nu reprezintă un program în sensul vizat de Legea nr.8/1996 ci este doar un rezultat, un produs finit, o aplicație a unui program, ceea ce face ca întreaga construcție bazată pe această premisă a instanței greșită, să fie, de asemenea, greșită. Pârâtul a solicitat ca asupra creației în sine să dețină un drept de autor, asupra mai multor aspecte ce țin de ideea de afacere, de la numele ce-l va purta domeniul și implicit compania, până la conținutul și modul de așezare în pagină.


 Așa cum a reieșit și din declarația martorului N. B., unicul obiect al contractului încheiat între reclamantă și Activ E. D. SRL a fost aceea de a realiza prezentarea pe internet a site-ului, respectiv traducerea site-ului într-un limbaj recunoscut de sistemul informativ al rețelei în care urma să fie redat.


 Chiar dacă E. P. a reprezentat reclamanta în contractul de prestări-servicii, reprezentarea se referă strict la serviciul care formează obiectul contractului, fiind deja dovedit acest lucru și neexistând nici o dovadă din care să reiasă că pârâtul, persoană fizică a prezentat materialul de concepție în calitate de intermediar, mandatar al acesteia și nefiind dovedită implicarea altor persoane în crearea conceptuală a site-ului, iar acesta nu a cedat vreun drept asupra site-ului în sine.


 Se mai arată că și concluzia instanței în sensul că „site-ul a fost creat la aproape 6 luni de la începerea activității în care au fost implicate și alte persoane” este marcată de greșeli majore începând cu faptul că site-ul a fost creat la aproape 4 luni și J de la începerea activității în acest moment realizându-se doar transpunerea, traducerea lui într-un limbaj informatic, și nu crearea care s-a realizat mai înainte. în al doilea rând, instanța în mod greșit a respins apărarea pârâtului în sensul că acesta este autorul exclusiv al site-ului și admite susținerea reclamantei în sensul că aceasta a avea un drept de autor asupra site-ului, în condițiile în care inițierea afacerii și conceptul de afacere aparțin pârâtului E. P.. în al treilea rând greșit s-a apreciat și faptul că doar sigla și culorile create de un terț sunt reținute de către potențialii clienți, deoarece acestea rămân întâmplător în memoria vizuală a vizitatorilor site-ului, cele mai importante fiind serviciile oferite de către o firmă.


 Instanța de fond mai arată apelanții pârâți reține greșit că pârâții se fac vinovați de fapta de concurență neloială reglementată de art. 5 lit. g din Legea nr.11/1996 deoarece proba prezentată de reclamantă constând într-o pagină scoasă la imprimantă pe care reclamanta a afirmat că pârâții au prezentat-o la un potențial client, nu s-a dovedit că ar emana de la pârâți.
 Cu privire la materialele publicitare ale pârâtei, acestea au fost probabil realizate la nivelul anului 2007 - 2008, până la momentul ieșirii pârâtului din societățile implicate, astfel că prezumția simplă a instanței că pârâtul cunoștea modul de publicitate al reclamantei (prin materialele promoționale constând în pixuri sau brichete) este de asemenea eronată.


 Sintetizând, apelanții pârâți consideră că au fost reținute eronat mai multe aspecte privind: noțiunea de concept al site-ului, interfața grafică, codul sursă, proprietarul conceptului, reprezentarea societății la perfectarea contractului cu Activ E. D. SRL, implicarea și a altor persoane în punerea în practică a ideii pârâtului E. P., data conceperii site-ului, elementele care contează într-un site, aprecierea declarației martorului reclamantei privind folosirea unor mape de prezentare identice cu ale societății reclamante, prezumția privind cunoașterea materialelor publicitare ale reclamantei de către pârâtul E. P., aprecierea răspunsului la interogatoriu, calificarea ca și concurență neloială a unei simple desfășurări de activități similare, lipsa unei probe asupra vreunuia dintre elementele ce pot forma obiectul dreptului de autor și prezentarea unor mențiuni false privind numele comerciantului sau proveniența de la alt comerciant.


 în ce privește obligarea pârâților la plata de despăgubiri materiale, apelanții pârâți susțin că soluția este greșită, deoarece lipsește legătura de cauzalitate dintre faptă și pagubă, în mod greșit stabilind instanța că între scăderea portofoliului clienților și încasărilor reclamantei, pe de o parte și creșterea cifrei de afaceri a pârâtei persoană juridică, pe de altă parte, ar exista o astfel de legătură. în realitate instanța nu reușește să găsească un suport probatoriu în privința acestei legături de cauzalitate. Nu rezultă din probele administrate că în exclusivitate, datorită săvârșirii cu vinovăție a acestei fapte de către pârâți (de utilizare a unui site cu conținut similar) ar fi existat clienți ce ar fi avut intenția și reprezentarea că încheie un contract cu reclamanta și din confuzie, l-ar fi încheiat cu pârâta.


 într-o astfel de ipoteză, singura urmare nefavorabilă a faptei ar fi putut fi reprezentată de profitul realizat de pârâtă și nerealizat de reclamantă în urma unor astfel de contracte, însă instanța nu reține nici un fel de faptă concretă, de natură a demonstra aceste elemente.


 Ai mult, din depoziția martorului E. H., rezultă că începând cu 2007 contractele nu s-au mai încheiat cu societatea reclamantă ci cu asociatul unic al acesteia, B. Curier, ceea ce denotă o deturnare a propriilor clienți de către asociatul societății.


 Se critică și modul de stabilire și calcularea cuantumului pagubei, deoarece deși instanța nu a reținut deturnarea clientelei ca faptă a pârâților și a respins acest capăt de cerere, aceasta s-a raportat în stabilirea prejudiciului la o astfel de faptă.


 Pentru aceste considerente, apelanții pârâți solicită admiterea apelului, schimbarea în parte a sentinței apelate și pe fond respingerea și a capetelor 2 și 4 din cererea introductivă.


 în drept apelanții pârâți invocă dispozițiile art. 282 și urm. din  C o d u l   d e procedură civilă, art. 998-999 din Codul civil și Legea nr.8/1996.


 Analizând apelurile formulate, Curtea apreciază că acestea sunt nefondate pentru următoarele considerente:


 I. Cu privire la apelul formulat de (...) E. N. & T. T. SRL reține următoarele:


 1. Primul motiv de apel, referitor la nepronunțarea instanței asupra  cererii privind  cheltuielile de judecată, este vădit nefondat deoarece așa cum rezultă din încheierea de dezbateri din 11.05.2009 (încheierea de amânare a pronunțării) - fila 213 verso din dosarul T.B. vol.II) reclamanta a arătat că va formula o cerere de obligare la plata cheltuielilor de judecată „pe cale separată”. Cu alte cuvinte, reclamanta nu a învestit instanța cu o cerere privind cheltuielile de judecată, astfel încât Tribunalul în condițiile art. 129 alin. ultim din   C o d u l   d e procedură civilă nu s-a pronunțat decât asupra obiectului pricinii.


 2. Critica referitoare la soluția dată capătului de cerere privind daunele morale este de asemenea nefondată, deoarece din probele administrate în cauză nu a rezultat nici existența, nici întinderea prejudiciului moral. Prin urmare, în condițiile articolelor 998 - 999 din Codul civil dar și ale articolului 9 alin. 1 din Legea nr.11/1991 privind combaterea concurenței neloiale reclamanta avea obligația să facă dovezi certe privind existența prejudiciului moral, dar și întinderea acestuia. Deși apelanta consideră că din declarațiile martorilor (filele 95- 97 din dosarul Tribunalului) și din interogatoriile părților (filele 61-67 și filele 86- 92 din același dosar T.B. vol. II) ar rezulta atât existența cât și  cuantumul prejudiciului moral, Curtea nu identifică elemente concrete de dovadă a acestuia și de altfel, nici apelanta nu le precizează expres. Mai mult, apelanta-reclamantă nu precizează în ce constă prejudiciul moral creat prin fapta ilicită a pârâților, astfel că soluția tribunalului apare ca fiind rezultatul analizei judicioase atât a susținerilor reclamantei, dar și a probelor administrate. Ca atare critica va fi înlăturată ca nefondată.


 3. în ce privește motivul de apel privind greșita determinare a cuantumului daunelor materiale în condițiile respingerii probei cu expertiză contabilă (soluție de asemenea criticată) Curtea apreciază că este de asemenea nefondat.


 Astfel, așa cum rezultă din încheierile de ședință din 17.11.2008 ( fila 59 din dosarul T.B. vol. II) din 16.02.2009 (fila 121 din dosarul T.B. E.. II) și din 30.03.2009 ( fila 171 din dosarul T.B. vol. II) Tribunalul a încuviințat numai acele probe care, raportat la obiectul pricinii și mai ales la susținerile reclamantei (căreia în revine sarcina probei) s-au dovedit a fi utile concludente și pertinente în soluționarea cauzei (conform articolului 167 din Cod procedură civilă  și articolului 201 din Cod procedură civilă).


 Or, dacă reclamanta a susținut că prejudiciul material pretins a fi reparat pe calea acțiunii de față, în concurență neloaială este cel rezultat din contabilitatea reclamantei (fila 4 din dosarul T.B. vol.I alin. 4) rezultă că numai această susținere putea face obiectul administrării probelor.
Altfel spus faptul probator ce se urmărea a fi dovedit de reclamantă s-a putut proba numai cu înscrisurile ce reprezentau actele contabile ale părților nefiind necesară neapărat proba cu expertiză  contabilă (conform articolului 201 Cod procedură civilă).


Dacă aspectele susținute de reclamantă au fost dovedite astfel, în mod corect s-a apreciat de către prima instanță asupra probei cu expertiză, pentru lămurirea instanței asupra diferențelor privind portofoliului clienților și  implicit a încasărilor din  cursul anului 2007 ( în care s-au săvârșit faptele de concurență neloială). Aceste diferențe rezultând din balanțele de verificare analitică întocmite de reclamantă (filele 154- 165  din dosarul T.B. - vol. II) rezultă că nu era necesară efectuarea expertizei, nefiind astfel necesară intervenția unui specialist pentru simpla comparație între numărul clienților și al încasărilor existente la un moment dat cu cele înregistrate după o perioadă de timp.


4. Motivul de apel privind respingerea  capătului de cerere privind obligarea pârâților de a nu mai folosi numele de domeniu și adresa de web, www.drop-mail.ro este de asemenea nefondat, deoarece ceea ce susține apelanta că „este evident” nu are acest caracter neavând natura unei fapte notorii. Mai mult, instanța a reținut în mod judicios că potrivit articolului 7 lit. e din Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor și articolul 72 alin.1 din aceeași lege sunt supuse protecției dreptului de autor „orice  expresie a unui program, programele de aplicație, și sistemele de operare exprimate în orice fel de limbaj fie în cod-sursă, sau cod-obiect materialul de concepție pregătitor precum și manualele”.


Or, în condițiile în care numele de domeniu a fost achiziționat pe societatea pârâtă înainte ca pârâtul E. să devină asociat în B. CURIER la 26.01.2006 rezultă că în mod legal și temeinic s-a respins acest capăt de  cerere. Faptul că ambele societăți au în obiectul lor de activitate același domeniu și împrejurarea că reclamanta are acest domeniu de activitate ca „principal” iar pârâta ( societate comercială) „secundar”, nu sunt suficiente prin ele însele pentru admiterea acestui capăt de cerere după concluziile arătate mai sus.
5. Privitor la critica apelantei referitoare la soluția dată capătului de cerere privind  obligarea la încetarea faptelor de deturnare a clientelei și aceasta a fost socotită ca nefondată, apelanta invocând silogisme bazate pe prezumții, probe pe aspectul deturnării efective a clientelei nefiind efectuate de reclamantă, cum corect reține tribunalul.


Astfel, din probele administrate nu rezultă care anume clienți anteriori au fost deturnați prin faptele pârâților și nici prin motivele de apel nu sunt identificați acești clienți. Aspectele concrete reținute cu privire la cele 2 societăți de către prima instanță privind nedovedirea faptelor de deturnare a acestora ca și clienți ai reclamantei se reflectă în analiza judicioasă și riguroasă a probelor efectuate de judecătorul fondului .


6. în fine, motivul de apel privind martorul ce trebuia audiat (altul decât cel care a fost efectiv audiat) este vădit nefondat, apelanta neindicând nici măcar prin motivele de apel datele acelui martor  care ar fi luat cunoștință, prin propriile semnături de anumite fapte afirmate de reclamantă. Netemeinicia acestui motiv de  apel rezultă și din atitudinea procesuală a apelantei reclamante care la termenul de judecată din 18.01.2010, nu a fost în măsură indice măcar numele și prenumele martorului care ar fi putut depune o mărturie cu privire la fapte de care a luat cunoștință, în mod nemijlocit și cu atât mai puțin, obiectul probațiunii.


Ca atare, Curtea în temeiul articolului 296 din  C o d u l   d e procedură civilă, va respinge apelul declarat de apelanta - reclamantă, ca nefondat.


II. în ce privește apelul formulat de pârâții E. P.  și, (...) B. E. T. SRL și, acesta este nefondat, după cum vom arătat în continuare.


 Critica referitoare  la reținerea greșită a unei aplicații tehnice cu privire la noțiunea de „concept al site-ului” și „codul sursă” este neîntemeiată deoarece rolul hotărârii judecătorești, mai ales pe tărâmul delictual al concurenței neloiale nu este să definească termenii tehnici (în speță elemente de informatică, nuanțe tehnice …) ci acela de a  surprinde esența faptei ilicite, modul  perceptibil  în care aceasta se materializează, respectiv forma grafică în care este transpusă ideea materialului de concepție. Cu alte cuvinte, corect a reținut prima instanță că aspectele care interesează în privința folosirii ilicite a unor elemente ale site-ului sunt tocmai semnele grafice, asociate denumirii „E. N. & T.” adică literele, culorile, combinația  imagine - text .


Distincțiile pe care apelanții - pârâți le fac cu privire la „ codul - sursă” chiar dacă sunt riguros exacte, nu sunt de natură a schimba soluția pe fondul său, deoarece folosirea rezultatului finit al programului informatic îmbracă forma ilicitului, respectiv a unei fapte de concurența neloială, iar aceasta a fost constatată în cadrul judecății fondului și sancționată prin atragerea răspunderii pârâților .


în acest sens, distincția explicată laborios de apelanții-pârâți nu atrage admiterea  apelului, deoarece nu este de esența  concurenței neloiale. în această privință, hotărârea nu trebuie transformată într-o expertiză în specialitatea informatică, ceea ce interesează pentru constatarea și sancționarea concurenței neloiale fiind faptul ilicit perceptibil chiar de către un nespecialist în informatică, adică rezultatul grafic al programului, așa cum corect a reținut  și tribunalul.


De asemenea, critica referitoare la obiectul contractului încheiat între reclamantă și, (...) B. E. T. SRL este nefondată deoarece  transpunerea site-ului în limbaj informatic (deja conceput prin crearea de imagini, texte, așezare în pagină, meniuri și submeniuri)  reprezintă prin ea însăși, prestarea unui serviciu către reclamant,ă chiar dacă aceasta era reprezentată în acel moment de pârâtul E. P..


Apelanții - pârâți susțin însă că nu era relevant acest fapt de vreme ce reclamanta  era cea care se folosea de acest site astfel că era normal să achite contravaloarea serviciilor.


în domeniul concurenței neloiale, nu este determinant nici momentul realizării site-ului, ci așa  cum a reținut și prima instanță, momentul transpunerii sale în limbaj informatic, și mai ales, momentul aducerii sale la cunoștința publicului (dacă aceasta era cu 4 luni sau cu 6 luni înainte de începerea activității reclamantei nefiind relevant).


Referitor la aprecierea probei cu martori, de asemenea critica apelanților pârâți este  nefondată, analiza depoziției martorului fiind coroborată și cu celelalte probe administrate în cauză și chiar cu prezumții. Apelanții consideră că depoziția martorului reclamantei are valoarea unei simple prezumții însă nu este așa, declarația martorului fiind o probă de sine stătătoare în timp ce prezumțiile sunt doar capabile de a naște probabilitatea, așa cum reglementează dispozițiile art. 1199 și art. 1200 din C.civil, fără a fi probe  propriu-zise .


Referitor la critica apelanților pârâți privind soluția de obligare la plata despăgubirilor, și aceasta este apreciată ca nefondată, în cauză fiind probate atât fapta ilicită, paguba creată reclamantei cât și, legătura de cauzalitate dintre acestea.


Ceea ce consideră chiar pârâții ca fiind probat și, rezultă indubitabil din evidența contabilă a reclamantei este scăderea portofoliului clienților și a încasărilor reclamantei și creșterea cifrei de afaceri a pârâtei. Pe de altă parte, în perioada de timp avută în vedere de către instanță, pârâții  au utilizat acest site într-o manieră de natură a crea confuzii între cele două societăți comerciale. Or, așa cum a rezultat din probele administrate în cauză, confuzia s-a  produs unii clienți care au contractat cu pârâta persoană juridică având reprezentarea că încheierea contractului cu reclamanta. Chiar dacă instanța nu a reținut ca faptă de concurență neloială deturnarea clientelei, aceasta însă nu exclude  (după cum încearcă că  acrediteze ideea apelanții-pârâți) producerea prejudiciului ca urmare a confuziei, deoarece este vorba de noi clienți, care în loc să încheie contractele cu reclamanta, le-au încheiat cu pârâta, iar nu de deturnarea vechilor clienți  ai reclamantei.
 Pentru repararea acestui prejudiciu material, în mod corect a considerat  Tribunalul  că se impune obligarea la plata tocmai a diferenței cu care a scăzut profitul reclamantului din 5 decembrie 2006 până la introducerea acțiunii (fără a fi luate în calcul încasările de la B. CURIER  și N.  S.).
 Solicitarea apelanților pârâți  de a se  proceda de către instanța de apel la o reevaluare a probelor este neîntemeiată, instanța de fond făcând o corectă și judicioasă apreciere a  acestora, prin coroborarea tuturor și fără acordarea unei forțe juridice superioare unora sau altora.


 Netemeinicia motivelor de apel invocate de  apelanții - pârâți, decurge și din modul cum aceștia au înțeles să dovedească  aceste critici, solicitând  inițial proba cu martori adică persoane care au luat cunoștință în mod direct de anumite fapte, pentru ca ulterior să nu fie în măsură să indice numele, prenumele  și faptele ce se doreau a fi probate.


 De aceea, Curtea constatând că sentința apelată este legală și temeinică, în temeiul art. 296 din C.pr. civ. va respinge ambele apeluri ca nefondate. 

 

PENTRU ACESTE MOTIVE
îN NUMELE LEGII
DECIDE:

 

  Respinge ca nefondate apelurile formulate de apelanții - pârâți (...) B. E. T. SRL cu sediul ales în B, la T. D. E. & ASOCIAí…¢II din(...), T. E. D.,  . 4, sector 2 și E. P. cu domiciliul ales în B la T. D., E. í…žI ASOCIAí…¢II(...) A, sector 2 și de apelanta - reclamantă (...) E. N. & T. T. SRL cu sediul în B, sector 2,(...)-23,  . corpul 25, și cu sediul ales în B la av. S. O. T. T. í…žI ASOCIAí…¢II din(...), (...)  .3,  . 82, sector 3, împotriva sentinței comerciale nr.9297/12.06.2009, pronunțată de  T r i b u n a l u l   B u c u r e ș t i - Secția a VI-a Comercială, în dosarul nr(...).


 Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare.


 Pronunțată în ședință publică azi 08.02.2010.