Domenii: Penal. Infracțiuni privind comerțul electronic: falsificarea instrumentelor de plată electronică, efectuarea de operațiuni financiare în mod fraudulos.  

 Pe rol se află pronunțarea asupra apelurilor declarate de Parchetul de pe lângă  T r i b u n a l u l   S i b i u, partea civilă Banca Comercială D. SA S  și inculpații T. F. și E. M.  împotriva sentinței penale nr. 208/03 decembrie 2008 pronunțată de  T r i b u n a l u l   S i b i u în dosarul nr(...).

 Se constată că mersul dezbaterilor și concluziile părților au fost consemnate în încheierea de ședință din 09 aprilie 2009 care face parte integrantă din prezenta hotărâre.

 

Deliberând asupra apelurilor penale de față;

 

 Examinând actele și lucrările aflate la dosarul cauzei, constată următoarele:
 Prin sentința penală nr. 208 din 03 decembrie 2008  pronunțată de  T r i b u n a l u l   S i b i u în dosarul nr(...) s-a hotărât următoarele:

 în baza art.24 al.2 din Legea nr.365/2002 cu aplicarea art.41 al.2, 42 C.p. a fost condamnat   inculpatul T. F., fiul lui H. și O., născut la 22.06.1982 în C, jud.C, șomer, necăsătorit, fără antecedente penale, E.. în U., str.(...), jud.C, C.N.P.(...), la
 - 3 ani închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de punere în circulație a instrumentelor de plată electronică falsificate, și interzicerea drepturilor prevăzute de art 64 lit.a teza a II-a și b pe durata unui an după executarea pedepsei închisorii aplicate.

 în baza art.27 al.1 din Legea nr.365/2002 cu aplicarea art.41 al.2 și art.42 C.p. a fost  condamnat  inculpatul       T. F. la :
 -2 ani închisoare  pentru săvârșirea infracțiunii de retragere de numerar prin utilizarea unui instrument de plată electronică, inclusiv a  datelor de identificare care permit utilizarea acestuia, fără consimțământul titularului instrumentului respectiv.

 în baza art.33 lit.a C.p., art.34 lit.b C.p. inculpatul T. F. va executa pedeapsa cea mai grea de 3 ani închisoare și pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 lit.a teza a II-a și b pe durata unui an după executarea pedepsei închisorii aplicate.

 în baza art.27 al.1 din Legea nr.365/2002 cu aplicarea art.41 al.2 și art.42 C.p. a fost condamnat   inculpatul E. M.,  fiul lui E. și T., născut la 10.05.1979 în C, jud.C, fără ocupație, căsătorit, fără antecedente penale, E.. în U., str.(...).9 Mai, nr.43, jud.C, C.N.P. (...), la :
 - 2 ani închisoare  pentru săvârșirea infracțiunii de retragere de numerar prin utilizarea unui instrument de plată electronică, inclusiv a  datelor de identificare care permit utilizarea acestuia, fără consimțământul titularului instrumentului respectiv.

 în baza art.71 C.p.  au fost interzise inculpaților exercițiul drepturilor civile prev. de art.64 lit.a teza a II-a, lit.b C.p. pe durata pedepsei aplicate.

 în baza art.861 C.p. s-a dispus suspendarea executării pedepselor aplicate celor doi inculpați, sub supraveghere pe o durată de 6 ani în ce-l privește pe inculpatul T. F., și 4 ani în ce-l privește pe inculpatul E. M., ce reprezintă termene de încercare conform art.862 C.p.

 în baza art.863 C.p. pe durata termenului de încercare cei doi inculpați  trebuie să se supună următoarelor măsuri de supraveghere :
 a) să se prezinte, la datele fixate, la Serviciul de Probațiune de pe lângă  T r i b u n a l u l   C o n s t a n ț a
     b) să anunțe, în prealabil, orice schimbare de domiciliu, reședință sau locuința și orice deplasare care depășește 8 zile, precum și întoarcerea;
     c) să comunice și să justifice schimbarea locului de munca;
     d) să comunice informații de natură a putea fi controlate mijloacele lor de existentă.

 Supravegherea executării obligațiilor stabilite de instanță se face de Serviciul de Probațiune de pe lângă  T r i b u n a l u l   C o n s t a n ț a.

 în baza art. 359 C.p.p. s-a  atras atenția inculpaților asupra dispozițiilor art.83, 84 și 864 C.p. în sensul că, dacă în cursul termenului de încercare vor săvârși din nou o infracțiune pentru care  s-a pronunțat o condamnare definitivă chiar după expirarea acestui termen, dacă până la expirarea termenului de încercare nu îndeplinesc obligațiile civile și dacă cu rea credință nu îndeplinesc măsurile de supraveghere prevăzute de lege și stabilite de instanță, se va revoca suspendarea executării pedepsei sub supraveghere și se va dispune executarea în întregime a pedepsei.

 în baza art.71 al.5 C.p. pe durata suspendării sub supraveghere a executării pedepsei închisorii a fost  suspendată  și executarea pedepselor accesorii.

 în baza art.11 pct.2 lit.a rap. la art.10 lit.c C.p.p. a fost achitat   inculpatul E. M. pentru săvârșirea infracțiunii de punere în circulație a instrumentelor de plată electronică falsificate prev. de art.24 al.2 din Legea nr.365/2002.

 în baza art.350 alin.3 lit.b C.p.p. s-a dispus punerea de îndată în libertate a inculpatului T. F. de sub puterea mandatului de arestare preventivă nr.15 din 30 aprilie 2008 emis de  T r i b u n a l u l   S i b i u în dosarul nr(...), și a inculpatului E. M. de sub puterea mandatului de arestare preventivă nr.16 din 6 mai 2008 emis de  T r i b u n a l u l   S i b i u în dosarul nr(...), dacă nu sunt arestați în altă cauză.

 în baza art.88 C.p. s-a dedus din durata pedepselor aplicate perioada reținerii și arestului preventiv începând cu data de 29.04.2008 pentru inculpatul T. F., și cu data de 05.05.2008 pentru inculpatul E. M. și până la data punerii acestora în libertate.

 în baza art.14, 346 C.p.p. și art.118 lit.e C.p.a fost  admisă acțiunea civilă, în parte, și s-a constatat că prejudiciul suferit de partea civilă este de 4.000 lei, și s-a dispus  restituirea acestei sume din suma totală de 72.470 RON și 2050 EURO ridicate și depuse în contul 2511.B..0.(...).0227. ROL.12 la B.C.R. S, către partea civilă Banca Comercială D. S, urmând ca suma de 68.470 RON și 2000 EURO să fie restituită inculpatului E. M., împreună cu bunurile reținute cu ocazia controlului din 05.05.2008, menționate în procesul verbal de control al autoturismului și nerestituite, iar suma de 50 EURO și 70 RON inculpatului T. F..

 în baza art.118 lit.c și f C.p.  s-a dispus confiscarea a 54 carduri ridicate de la inculpatul T. F. și de la A.T.M.-urile băncilor.

 în baza art.191 al.2 C.p.p. a fost obligat  inculpatul T. F. să plătească statului suma de 210 RON, iar inculpatul E. M. suma de 105 RON cu titlu de cheltuieli judiciare în toate fazele procesuale.

 în baza art.192 al.3 C.p.p. celelalte cheltuieli au rămas în sarcina statului.
 Pentru a pronunța această hotărâre, prima instanță a reținut următoarele:
 La data de 29.04.2008 inculpatul T. F. a fost surprins de către organele de poliție, la sesizarea martorilor N. E. și E. E., în timp ce extrăgea sume de bani de la bancomatul situat în dreptul Băncii D., în jurul orelor 23.

 Cu ocazia percheziției corporale efectuate în prezența martorilor, au fost găsite asupra acestui inculpat un număr de 34 de carduri falsificate care aveau inscripționate cu carioca numărul PIN și suma de 4.078 RON și 50 EURO.
 

 Din declarațiile martorilor oculari N. E. și E. E. rezultă faptul că activitatea de retragere de numerar efectuată de inculpatul T. F. a fost supravegheată de un grup de persoane ce stăteau în preajma bancomatului și în dreptul unei mașini Opel negru cu numere de C, printre care martorii l-au identificat și pe inculpatul E. M..

 De asemenea, imaginile video, reprezentând înregistrările camerelor de supraveghere aparținând Băncii D., certifică prezența inculpatului T. F. la data menționată în timp ce efectuează extrageri de numerar și de asemenea este surprinsă și imaginea unei persoane de sex masculin îmbrăcată în haine identice cu cele aparținând  inculpatului E. M. care a efectuat extrageri de numerar (după cum rezultă din compararea imaginilor menționate, cu imaginile efectuate la reconstituire și cu articolele de îmbrăcăminte aparținând inculpatului E.).

 în urma citirii datelor de pe E. magnetică a celor 34 de carduri găsite asupra inculpatului T. și în urma răspunsului primit de la Smart E. S.R.L. a rezultat că toate aceste carduri în forma lor originală  sunt emise de bănci din Italia iar un număr de 15 carduri au fost folosite în data de 29.04.2008 între orele 2149-2227 la B.-ul 1007, aparținând Băncii Comerciale D., Agenția (...) (...) S cu solicitare de retragere de numerar, iar de pe  5 carduri s-a reușit retragerea de numerar, la orele 2150, 2152, 2208 și 2211 în sumă totală de 4.000 RON.

 Din datele furnizate de Smart E. S.R.L. a rezultat că aceste carduri care au fost folosite la B.-ul 10017, în data de 29.04.2008, în intervalul  orar în care inculpații T. F. și E. M. operau la bancomat, au mai fost folosite la retrageri de numerar și la unități bancare din alte localități, respectiv D, Târgu M, Câmpia U., O, în sumă totală de 28.700 RON.

 La data de 05.05.2008 lucrătorii din cadrul Serviciului de Combatere a D. Organizate S l-au identificat pe inculpatul E. M., în timp ce se afla la volanul autoturismului marca Opel, cu nr. de înmatriculare (...) același autoturism folosit de inculpat și la data prinderii în flagrant a inculpatului T. în zona bancomatului Băncii Comerciale D..

 în urma efectuării controlului autoturismului s-au reținut mai multe bunuri personale, bani și suma de 68.400 RON și 2000 euro.

 Printre bunurile menționate găsite asupra inculpatului E. se găsesc și cele cu care era îmbrăcat în momentul surprinderii pe camerele de înregistrare ale Băncii Comerciale din data de 29.04.2008.

 Din toate aceste date rezultă fără nici un dubiu că inculpatul T. F. a efectuat retrageri de numerar de pe bancomatul aparținând Băncii D., situată pe B-dul (...) (...), folosind carduri contrafăcute în sumă totală de 4.000 RON.

 Din declarațiile martorilor audiați în cauză și datele furnizate  de înregistrările camerelor de  supraveghere, rezultă că aceste retrageri au fost supravegheate de mai multe persoane, printre care a fost identificat și inculpatul E. M., surprins la rândul său retrăgând bani de la bancomatul susmenționat.

 Faptele așa cum au fost descrise mai sus întrunesc elementele constitutive ale infracțiunii de retragere de numerar prin utilizarea unui instrument de plată electronic, inclusiv a datelor de identificare care permit utilizarea acestuia, fără consimțământul titularului instrumentului respectiv, în formă continuată, extragerile făcându-se în mod repetat la intervale scurte de timp, prev. de art.24 al.2 din Legea nr.365/2002, cu aplicarea art.41 al.2, 42 C.p. fapte pentru care se vor condamna cei doi inculpați E. M. și T. F..

 Susținerile inculpatului E. că nu a fost prezent la data de 29.04.2008 împreună cu inculpatul T. la retragerea de numerar efectuată, nu au fost reținute de către instanță, fiind infirmate  atât de declarațiile martorilor oculari audiați cât și de camerele de supraveghere ale Băncii D. S - sucursala (...) (...), iar faptul că celelalte persoane cu care au operat cei doi inculpați nu au fost identificate și reținute, nu îl exonerează de răspundere pe inculpatul E..

 în ceea ce privește ce-a de a doua infracțiune pentru care au  fost trimiși în judecată cei doi inculpați, respectiv cea de punere în circulație a instrumentelor de plată electronice falsificate prev. de art.24 al.2 din legea nr.365/2002, tribunalul a  constatat că față de datele existente la dosar rezultă că numai inculpatul T. se face vinovat de comiterea acestei infracțiuni, asupra sa găsindu-se cardurile falsificate, în timp ce nici o probă nu-l incriminează pe inculpatul E. cu privire la comiterea unei astfel de infracțiuni.
 

De altfel, nici în rechizitoriu nu se menționează modalitatea în care inculpatul E. a săvârșit o atare faptă, iar a lega actul retragerii de numerar atât de conținutul infracțiunii prev. de art.27 al.1 din legea nr.365/2002, cât și de cel al art.24 al.2  din aceeași lege, ar însemna practic o dublă incriminare și sancționare a aceleiași fapte.

 Prin acțiunea de punere în circulație se înțelege introducerea instrumentelor de plată electronică falsificate în circuitul economico-financiar-monetar, îndeplinind aceleași funcții economice ca și cele reale, adevărate.
 

Ori în condițiile în care inculpatul  E. nu a deținut, nu a trecut niciunul din cardurile falsificate din posesia falsificatorului în cel puțin a  altei persoane,  nu a comercializat și nu a  pus falsul la dispoziția  unor terți, mai mult nu s-a făcut dovada că ar fi folosit vreunul din cardurile ridicate de către  organele de cercetare  și dovedite a fi contrafăcute, nu se poate reține în sarcina sa săvârșirea unei atare infracțiuni, astfel încât în baza art.11 pct.2 lit.a rap. la art.10 litc C.p.p. s-a dispus  achitarea inculpatului pentru săvârșirea acestei infracțiuni.

 Nu același lucru se poate spune despre inculpatul T. F. asupra căruia s-au găsit un număr de 34 de carduri contrafăcute, de pe o parte din ele făcându-se retragere de numerar, astfel încât este dovedit că acesta a deținut și folosit instrumentele de plată falsificate, faptă ce întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de punere în circulație a instrumentelor de plată electronică falsificate, din formă continuată, prev. și ped. de art.24 al.2 din Legea nr.365/2002 cu aplicarea art.41 al.2, 42 C.p., faptă pentru care a fost condamnat inculpatul la 3 ani închisoare și interzicerea drepturilor prevăzute de art 64 lit.a teza a II-a și b pe durata unui an după executarea pedepsei închisorii aplicate. în baza art.27 al.1 din Legea nr.365/2002 cu aplicarea art.41 al.2 și art.42 C.p. a fost condamnat același inculpat la 2 ani închisoare  pentru săvârșirea infracțiunii de retragere de numerar prin utilizarea unui instrument de plată electronică, inclusiv a  datelor de identificare care permit utilizarea acestuia, fără consimțământul titularului instrumentului respectiv.
 

în baza art.33 lit.a C.p., art.34 lit.b C.p. inculpatul T. F. va executa pedeapsa cea mai grea de 3 ani închisoare și pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 lit.a teza a II-a și b pe durata unui an după executarea pedepsei închisorii aplicate.

în baza art.27 al.1 din Legea nr.365/2002 cu aplicarea art.41 al.2 și art.42 C.p. a fost  condamnat inculpatul E. M. la  2 ani închisoare  pentru săvârșirea infracțiunii de retragere de numerar prin utilizarea unui instrument de plată electronică, inclusiv a  datelor de identificare care permit utilizarea acestuia, fără consimțământul titularului instrumentului respectiv, iar în baza art.71 C.p. s-a  interzis inculpatului exercițiul drepturilor civile prev. de art.64 lit.a teza a II-a, lit.b C.p. pe durata pedepsei aplicate.

 La individualizarea pedepselor pentru infracțiunile săvârșite de ambii inculpați s-au avut în vedere dispozițiile art.52, 72 C.p., instanța orientându-se spre minimul de pedeapsă prevăzut de lege, motivat de faptul că inculpații sunt infractori primari, și față de referatele presentențiale efectuate în cauza,  rezultă că niciunul dintre inculpați nu  a mai fost arestat, cercetat penal sau judecat în trecut pentru comiterea unei infracțiuni, ambii inculpați sunt apreciați și susținuți afectiv și moral de  toți membrii familiei și rudele apropiate.

 Inculpatul E. M. a avut permanent până în 2007 un loc de muncă, câștigându-și în mod licit mijloacele de existență și ambii inculpați au pregătirea școlară și calificările care i-ar putea integra social în viitor.
 

Astfel, s-a considerat că scopul pedepsei  poate fi atins și fără executarea pedepsei în regim de detenție, perioada petrecută în arest preventiv precum și cuantumul pedepselor aplicate atrăgând atenția asupra consecințelor comiterii de fapte penale.

 în baza art.86/1 C.p. s-a  dispus suspendarea executării pedepselor aplicate celor doi inculpați, sub supraveghere pe o durată de 6 ani în ce-l privește pe inculpatul T. F., și 4 ani în ce-l privește pe inculpatul E. M., ce reprezintă termene de încercare conform art.862 C.p.

 în baza art.86/3 C.p. pe durata termenului de încercare cei doi inculpați  vor trebui să se supună următoarelor măsuri de supraveghere :
a) să se prezinte, la datele fixate, la Serviciul de Probațiune de pe lângă  T r i b u n a l u l   C o n s t a n ț a
     b) să anunțe, în prealabil, orice schimbare de domiciliu, reședință sau locuința și orice deplasare care depășește 8 zile, precum și întoarcerea;
     c) să comunice și să justifice schimbarea locului de munca;
     d) să comunice informații de natură a putea fi controlate mijloacele lor de existentă.

 Supravegherea executării obligațiilor stabilite de instanță se face de Serviciul de Probațiune de pe lângă  T r i b u n a l u l   C o n s t a n ț a.

 în baza art. 359 C.p.p. s-a  atras  atenția inculpaților asupra dispozițiilor art.83, 84 și 864 C.p. în sensul că, dacă în cursul termenului de încercare vor săvârși din nou o infracțiune pentru care  s-a pronunțat o condamnare definitivă chiar după expirarea acestui termen, dacă până la expirarea termenului de încercare nu îndeplinesc obligațiile civile și dacă cu rea credință nu îndeplinesc măsurile de supraveghere prevăzute de lege și stabilite de instanță, se va revoca suspendarea executării pedepsei sub supraveghere și se va dispune executarea în întregime a pedepsei.

 în baza art.71 al.5 C.p. pe durata suspendării sub supraveghere a executării pedepsei închisorii s-a  suspendat și executarea pedepselor accesorii.

 în baza art.350 alin.3 lit.b C.p.p. s-a  dispus punerea de îndată în libertate a inculpatului T. F. de sub puterea mandatului de arestare preventivă nr.15 din 30 aprilie 2008 emis de  T r i b u n a l u l   S i b i u în dosarul nr(...), și a inculpatului E. M. de sub puterea mandatului de arestare preventivă nr.16 din 6 mai 2008 emis de  T r i b u n a l u l   S i b i u în dosarul nr(...), dacă nu sunt arestați în altă cauză.

 în baza art.88 C.p. s-a  dedus din durata pedepselor aplicate perioada reținerii și arestului preventiv începând cu data de 29.04.2008 pentru inculpatul T. F., și cu data de 05.05.2008 pentru inculpatul E. M. și până la data punerii acestora în libertate.

 Cu privire la latura civilă, Banca Comercială D. s-a constituit parte civilă cu suma inițială de 58.520 lei, ulterior reducându-și pretențiile la 24.360 lei.

 Referitor la sumele menționate, cu titlu de despăgubiri civile, Tribunalul a reținut din datele  furnizate de Banca Comercială, S. S.A. și Smart E. S.R.L., că aceste cuantumuri includ retrageri de pe carduri falsificate făcute o parte după arestarea inculpatului T., iar o altă parte concomitent cu  retragerile făcute de la A.T.M.-ul Băncii D. din S, dar  în alte localități, după cum am menționat mai sus, de pe carduri clone.

 Astfel, este evident faptul că nu se poate reține  în sarcina inculpaților retragerile de numerar pe care aceștia erau în imposibilitatea să le facă.

 Singurele sume dovedite sunt cele găsite asupra inculpatului T., care se coroborează cu datele furnizate de Banca Comercială D. privind retragerile de numerar efectuate de pe A.T.M.-ul acestei bănci situat pe B-dul (...) (...) din  S la data de 29.04.2008

 Ca urmare în baza art.14, 346 C.p.p. și art.118 lit.e C.p.  s-a   admis acțiunea civilă în parte și s-a constatat că prejudiciul suferit de partea civilă ca urmare a infracțiunilor comise de inculpați este de 4.000 lei.

 Această sumă urmează a fost restituită din totalul sumei de 72.470 RON și 2.050 EURO ridicate și depuse în contul 2511.B..0.(...).0227. ROL.12 la B.C.R. S, către partea civilă, urmând ca sumele și bunurile confiscate de la inculpatul E. M. să îi fie restituite deoarece nu s-a putut dovedi proveniența lor ilicită și nici nu fac parte din bunurile a căror deținere este ilegală.
        

Cu privire la sumele de bani ridicate de la inculpatul E. cu ocazia percheziției efectuate le data de 05.05.2008 în suma de 68.000 RON și 2.000 EURO, cu toate că acesta nu a reușit să dovedească proveniența lor, mama inculpatului T. infirmând în faza urmăririi penale ca i-ar fi furnizat asemenea sume, iar martorul E. J., audiat în instanță, care susține că i-ar fi împrumutat asemenea sume, este puțin credibil atâta vreme cât veniturile lunare pe care le câștigă sunt mult inferioare deținerii unei atare sume și mai mult împrumutării ei în lipsa unui contract, atâta vreme cât nu s-a putut dovedi că aceste sume derivă din activitatea ilicită a acestui inculpat, nu pot face obiectul vreunei confiscări.

 De asemenea, tot în temeiul art.118 lit.c C.p.p. s-a  restituit și suma de 50 euro și 70 RON către inculpatul T. F..

 Cu privire la cardurile ridicate de la A.T.M.-urile băncilor, și cele 34 de carduri deținute de inculpatul T., acestea în baza art.118 lit.c și f C.p. au fost  confiscate, deținerea acestora pe de-o parte  fiind contrară legii, iar pe de altă parte fiind totodată bunuri produse și adaptate în scopul săvârșirii unei infracțiuni.

 împotriva hotărârii pronunțate de prima instanță au declarat apel Parchetul de pe lângă  T r i b u n a l u l   S i b i u, inculpații   T. F. și E. M.  și partea civilă Banca Comercială D.  SA S.

 Apelurile au fost declarate în termen.

în motivarea apelului parchetul a criticat hotărârea atacată susținând că s-a făcut o greșită încadrare juridică a faptelor, precum și o individualizare  judiciară și soluționarea laturii civile greșite.

Parchetul a susținut că s-a făcut o greșită încadrare juridică a faptelor atât prin actul de sesizare a instanței și prin hotărârea primei instanțe, fapta inculpaților care, în baza aceleiași rezoluții infracționale, au deținut și au pus în circulație instrumente de plată electronică falsificată întrunind elementele constitutive ale infracțiunii prevăzute de art. 24 alin.2 din Legea nr. 365/2002 cu aplicarea art. 41 alin.2 cod penal.

Infracțiunea prevăzută de art. 27 alin.1 din Legea nr. 365/2002 nu subzistă, deoarece aceasta presupune utilizarea unui instrument de plată real, fără consimțământul persoanei deținătoare de drept, iar în cauză cardurile au fost clonate.

S-a susținut că din imaginile video înregistrate de camerele de supraveghere ale B.-urilor 10017 aparținând Băncii Comerciale D.  S - Agenția (...) E., rezultă că inculpatul E. M. a efectuat singur operațiuni de retragere de numerar, folosind carduri clonate în data de 29 aprilie 2009 între orele 2003 - 2004, 2311 - 2020, iar între orele 2017 - 2021 și 2045 - 2251 împreună cu inculpatul T. F., iar achitarea inculpatului E. M.  este nejustificată.

S-a făcut o greșită individualizare judiciară a pedepselor, neimpunându-se suspendarea condiționată a executării pedepsei sub supraveghere, ținând seama de concluziile referatelor presentențiale, de natura  faptelor săvârșite, de comportamentul inculpaților pe timpul urmăririi penale și cercetării judecătorești.

Sub aspectul laturii civile, parchetul a criticat hotărârea atacată, susținând că o parte  din cardurile găsite asupra inculpatului T. F.  și cardurile capturate, cu aceleași caracteristici, desen și fond de culoare, iar pentru extragerile anterioare datei de 29 aprilie 2008, sunt îndeplinite condițiile pentru angajarea răspunderii civile delictuale în cuantum de 24.360 lei, sumă precizată ulterior de partea civilă.

Partea civilă Banca Comercială D.   a criticat hotărârea atacată susținând că prejudiciul Băncii  Comerciale D. SA S este de 24.360 lei, probat cu jurnalul B.- ului 10017 din 29 aprilie 2008, din care rezultă că în data de 29 aprilie 2008 în intervalul orar 2025 - 2320  s-au efectuat retrageri de numerar  de pe carduri falsificate (toate emise de bănci din Italia) de către cei doi inculpați.

Inculpații au criticat hotărârea atacată, susținând că nu există fapta de care au fost acuzați, că nu s-a probat  că inculpatul T. ar fi trecut vreunul din cardurile falsificate din posesia falsificatorului în posesia altei persoane, nu a comercializat și nu a pus falsul la dispoziția unor terți, iar inculpatul E. M. nu a folosit vreun card din cele ridicate.

De asemenea, s-a susținut că faptele inculpaților nu întrunesc conținutul constitutiv al infracțiunilor prevăzute de art. 24 alin.2 și art. 27 alin.1 din Legea nr. 365/2002, iar din probele administrate îndoiala persistă  și potrivit principiului „in dubio pro reo” în consecință, îndoiala fiind echivalentă cu o probă pozitivă, de nevinovăție, se impune achitarea inculpaților.
Examinând hotărârea atacată prin prisma temeiurilor invocate și a cererilor  formulate de apelanți și din oficiu, sub toate aspectele de fapt și de drept, instanța de apel reține următoarele:

Prima instanță a administrat probele necesare elucidării laturii obiective și subiective a cauzei reținând corect starea de fapt, din care rezultă că în data de 29 aprilie 2008, inculpații T. F. și E. M., prin folosirea de instrumente de plată falsificate, carduri bancare, au sustras sume de bani în numerar, de la B.-ul 10017 aparținând Băncii Comerciale D. SA S - Agenția (...) (...) S, în mo succesiv, la intervale de timp diferite de la ora 20,25 până la ora 23,24, când inculpatul T. F.  a fost surprins de organele de poliție având asupra sa un număr de 34 de carduri falsificate care aveau inscripționate cu carioca numărul  PIN, precum și suma de 4.078 RON și 50 euro.

Din coroborarea declarațiilor martorilor oculari (...) E. și E. E. cu imaginile video reprezentând înregistrăr8ile camerelor de supraveghere  ale Băncii Comerciale D.  SA, precum și cu experimentul judiciar din 06 mai 2008 (f.82-86) rezultă că cei doi inculpați, însoțiți și de alte persoane neidentificate, au efectuat retrageri de numerar din B.-ul 10017 aparținând Băncii Comerciale D.  S - Agenția (...) (...).

Din cele 34 de carduri găsite asupra inculpatului T. F. a rezultat că toate aceste carduri în forma originală sunt emise de bănci din Italia, iar un număr de 15 carduri  au fost folosite în data de 29 aprilie 2008 între orele 21,49 - 22,27 la B. - ul 10017 aparținând Băncii Comerciale D. - Agenția (...) (...) din S (datele au fost furnizate de Smart E. SRL).

în data de 05 mai 2008 lucrătorii din cadrul Serviciului de Combatere a D. Organizate S l-au identificat pe inculpatul E. M., în timp ce se afla la volanul autoturismului marca Opel cu număr de înmatriculare CT - 69 - B., autoturismul care a fost folosit de inculpat  și cu ocazia prinderii inculpatului T. F., iar în u8rma percheziției autoturismului au fost ridicate bunuri personale, hainele cu care a fost îmbrăcat inculpatul E. M. în data de 29 aprilie 2008, precum și suma  de 68.400 lei și 200 euro.

Raportat la starea de fapt, prima instanță a făcut o greșită încadrare juridică a faptelor.

Fapta inculpaților, care în baza aceleiași rezoluții infracționale, deținând instrumente de plată electronică falsificată, cum sunt cardurile, au  retras  sume de bani  în numerar cu ajutorul acestora de la B.-ul 10017 aparținând Băncii Comerciale D. - Agenția (...) (...) S, în data de 29 aprilie 2008  între orele 20,25 - 20,36, 23,03 - 23,08, 23,20 - 23,24 inculpatul T. F., între orele 20,03 -20,04, 23,11 23,20 inculpatul E.  M. și între  orele 20,17 - 20,21, 22,45 - 22,51 împreună, fapte evidențiate de înregistrările video ale camerelor de luat vederi, întrunesc  conținutul constitutiv  al infracțiunii prev. de art. 24 alin.2 din Legea nr. 365/2002 în formă continuată.

Pentru motivele de mai sus, apelul Parchetului privind greșita încadrare juridică a faptelor, sub aspectul reținerii în concurs real a infracțiunilor prevăzute de art. 24 alin.2 din Legea nr. 365/202  și art. 27 alin.1 din Legea nr. 365/2002 pentru fiecare inculpat precum și greșita achitare a inculpatului E. M. -pentru infracțiunea prevăzută de art. 24 alin.2 din Legea nr. 365/2002, este întemeiat.

Deoarece încadrarea juridică a faptelor dată de instanța de apel, prin schimbarea încadrării juridice din două infracțiuni aflate în concurs real, respectiv infracțiunile prev. de art. 24 alin.2 și art. 27 alin.1 din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 41 alin.2 cod penal, într-o singură infracțiune prev. de art. 24 alin.2 din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 41 alin.2 cod penal, este în favoarea inculpaților, instanța va aprecia că apelurile inculpaților sunt fondate, numai referitor la acest motiv.

Nu sunt incidente disp. art. 27 alin.1 din Legea nr. 365/2002, deoarece inculpații nu au utilizat un instrument de plată real, adevărat, fără consimțământul deținătorului de drept - titularul instrumentului de plată electronică, ci instrumente de plată electronică falsificate pe care le-au pus în circulație prin simpla retragere a sumelor de bani în numerar, însușindu-le pe nedrept.

Motivele de apel invocate de parchet și partea civilă Băncii Comerciale D. SA S, privind greșita soluționare a laturii civile, sunt fondate din următoarele considerente:

Prin adresa nr. 13535 din 22 mai 2008 (f.191 dosar urmărire penală) Banca Comercială D. SA S  s-a constituit parte civilă  cu suma totală de 58.520 lei reprezentând prejudiciul ce i-a fost cauzat prin retragerile frauduloase efectuate cu cardurile false identificate în cauză, după cum urmează:
- din B.-ul 10017 din S, b-dul (...) (...), în data de 29 aprilie 2008, în intervalele orare din jurnal, retrageri de numerar în sumă totală de 25.100 lei;
- din B.-ul 10044 din D, în data de 28 aprilie 2008, retrageri de numerar în sumă totală de 1800 lei;
- din B.-ul 11142 S. D, în data de 28 aprilie 2008, o retragere de 900 lei ora 18,15;
- din B.-ul 10052 din S,(...),  în data de 4 aprilie 2008, retrageri de 900 lei;
- din B.-ul 10157 din S, str. (...) (...), în data de 5 aprilie 2008, retrageri de 1600 lei;
- din B.-ul 10052 din S,(...),  în data de 15 aprilie 2008, retrageri de 300 lei;
- din B.-ul 10052 din S,(...),  în data de 31 martie  2008, retrageri de 2000 lei;
- din B.-ul 10189 din D, b-dul (...), în data de 30 martie 2008, retrageri  de 400 lei.

în cursul judecății  partea civilă și-a redus pretențiile la suma de 24.360 lei.
Din jurnalul B.- ului 10017 din data de 29 aprilie 2008, rezultă că în intervalul orar 20,25 - 23,20 s-au efectuat retrageri de numerar pe carduri falsificate (toate emise de bănci din Italia) în sumă de 25.100 lei (f.144 - 167 dosar de urmărire penală)

Raportat la derularea în timp a activității infracționale a inculpaților, la sumele găsite asupra inculpaților, disproporționale în raport cu veniturile licite  ale acestora, la împrejurarea că inculpatul E. M. a fugit nu a putut fi supus unei percheziții  corporale, instanța apreciază că în cauză sunt întrunite condițiile angajării răspunderii civile delictuale.

í…¢inând seama de principiul disponibilității, de împrejurarea că pentru faptele din data de 28 aprilie  din D, B.- ul 10044, B.-ul 10052 S, din data de 04 aprilie 2008 B.-ul 10157 din S, din 05 aprilie 2008 B.-ul 10052 din S, din 15 aprilie 2008 B.-ul 10052 din S, din data de 31 martie 2008  și B.-ul 10189 din D din data de 30 martie 2008 nu sunt probe certe că inculpații au săvârșit  faptele cu atât mai mult cu cât din 29 aprilie 2008 T. F. a fost arestat, instanța apreciază că restituirea sumei de 24.-360 lei este justificată și include activitatea infracțională numai din 29 aprilie 2008, de la B.-ul 10017 Agenția (...) E. din S, din intervalul orar 20,25 - 23,20.

Motivele de apel ale parchetului, care vizează aplicarea unei pedepse cu închisoarea și executarea acesteia în regim de detenție sunt nefondate din următoarele considerente.

Având în vedere vârsta inculpaților, lipsa antecedentelor penale, posibilitatea recuperării prejudiciului, referatele de evaluare a serviciilor de probațiune (f 134 - 138 pentru T. F.), care concluzionează că acesta dispune de resurse pentru o evoluție favorabilă, de natură a inhiba pe viitor apariția conduitelor infracționale (f 139 - 143 pentru E. M.), care concluzionează că există perspective de reintegrare în societate a inculpatului, instanța apreciază că menținerea acestora în comunitate sub supraveghere, sub amenințarea unei privări de libertate, are o justificare rezonabilă și poate constituit o formă eficientă de educare și îndreptare a inculpaților.

împrejurarea că inculpații nu și-au recunoscut vinovăția, anturajul necorespunzător pe care-l frecventează, nu poate constitui un temei suficient pentru excluderea temporară a acestora din comunitate.

Motivele de apel invocate de inculpatul T., prin care se susține că nu a trecut vreunul din cardurile falsificate din posesia falsificatorului în posesia altei persoane, nu a comercializat și nu a pus falsul la dispoziția altei persoane sunt nerelevante ținând seama de argumentele de mai sus, din care rezultă că punerea în circulație a instrumentelor de plată electronică falsificată se poate realiza prin simpla retragere de sume de bani, folosind carduri false, nefiind necesară transmiterea posesiei instrumentelor de plată electronică falsificate către alte persoane.

Privind regula „in dubio pro reo”, aceasta nu este utilă inculpatului, atâta timp cât prima instanță a reținut în sarcina inculpatului numai fapta din 29.04.2008 de la B.-ul 10017 aparținând Băncii Comerciale D., fiind înlăturat orice dubiu prin imaginile video înregistrate, registrul jurnal al B.-ului, percheziția corporală și prinderea inculpatului.

Susținerile inculpatului E. M. că nu a folosit vreun card din cele ridicate și că nu a fost în S în 29 aprilie 2008 sunt contrazise de imaginile video din înregistrarea  camerelor de supraveghere, reconstituirea și identificarea lui E. M., de experimentul judiciar efectuat la 06.05 (f 82-86 dup) de jurnalul B.-ului (f 144-167).

Pentru rațiuni similare, prezentate mai sus pentru inculpatul T., nu se poate aplica regula „in dubio pro reo” pentru inculpatul E. M..
Instanța de apel reține că E. M. nu a justificat proveniența sumei găsită asupra lui, mama lui T. infirmând susținerea că i-a dat acești bani (f 222), iar declarația martorului E. J. este puțin credibilă.

Din oficiu, instanța de apel constată că prima instanță nu s-a pronunțat prin minută asupra măsurii asigurătorii, conform art. 343 alin. 3 Cod procedurii penale (f 213 dosar urmărire penală).

Având în vedere considerentele de mai sus, în temeiul art. 37 alin. 1 pct. 2 lit. a Cod procedură penală, instanța va desființa hotărârea primei instanțe, sub aspect penal și civil, și procedând potrivit art. 345 și următoarele Cod procedură penală privind judecata în fond va condamna pe inculpații 
 

T. F., fiul lui H. și O., n. la 20.06.1982 în lolc. C, jud. C, șomer, necăsătorit, fără antecedente penale, domiciliat în loc. U.,(...),   jud. C, CNP (...) la
 - 3 ani și 6 luni închisoare și aplică inculpatului  pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prev. de art. 64 alin.1 lit.a teza a II-a și lit.b cod penal pe durata unui an pentru săvârșirea infracțiunii de punere în circulație, în orice mod, a instrumentelor de plată electronică falsificate sau deținerea lor în vederea punerii în circulație prev. și ped. de art. 24 alin.2 din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 41 alin.2 cod penal, prin schimbarea încadrării juridice din infracțiunile prev. de art. 24 alin.2  și art. 27 alin.1 din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 41 alin.2 cod penal, aflate în concurs real potrivit art. 33 alin. 1 lit.a cod penal; 
 

E. M., fiul lui E. și T., n. la 10.05.1979 în loc. C, jud. C, fără ocupație, căsătorit, fără antecedente penale, domiciliat în loc. U., (...) 9 Mai, nr. 41, jud. C,  CNP (...), la
 - 3 ani  închisoare și aplică inculpatului pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prev. de art. 64 alin.1 lit.a teza a II-a și lit.b cod penal pe durata unui an pentru săvârșirea infracțiunii de punere în circulație, în orice mod, a instrumentelor de plată electronică falsificate sau deținerea lor în vederea punerii în circulație prev. și ped. de art. 24 alin.2 din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 41 alin.2 cod penal, prin schimbarea încadrării juridice din infracțiunile prev. de art. 24 alin.2  și art. 27 alin.1 din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 41 alin.2 cod penal, aflate în concurs real potrivit art. 33 alin. 1 lit.a cod penal.

Va interzice inculpaților exercitarea drepturilor prev. de art.64 alin.1 lit.a teza a II-a și lit.b cod penal, în condițiile art. 71 alin.2 cod penal.
în temeiul art. 86/1 și art. 86/2 cod penal va dispune suspendarea executării pedepselor sub supraveghere pe durata unui termen de încercare de 6 ani și 6 luni pentru inculpatul T. F. și 6 ani pentru inculpatul E. M..

în temeiul art. 86/3 cod penal pe durata termenului de încercare, inculpații trebuie să se supună următoarelor măsuri de supraveghere:
- să se prezinte, la datele fixate, la Serviciul de probațiune de pe lângă  T r i b u n a l u l   C o n s t a n ț a;
- să anunțe, în prealabil, orice schimbare de domiciliu, reședință sau locuință și orice deplasare care depășește 8 zile, precum și întoarcerea;
- să comunice și să justifice schimbarea locului de muncă;
- să comunice informații de natură a putea fi controlate mijloacele lor de existență;

Supravegherea executării obligațiilor stabilite de către instanță se va face de Serviciul de probațiune de pe lângă  T r i b u n a l u l   C o n s t a n ț a.
în temeiul art.359 alin.1 C.pr.penală, instanța va atrage atenția inculpaților asupra dispozițiilor, a căror nerespectare are ca urmare revocarea suspendării executării pedepsei sub supraveghere, prevăzute de art. 864 alin.1 și 2 cod penal.

în temeiul art.71 alin.5 C.penal pe durata suspendării executării pedepsei sub supraveghere, se va  suspenda și executarea pedepselor accesorii.
în temeiul art. 88 cod penal, va computa din durata pedepselor aplicate, timpul reținerii și arestării preventive de la 29.04.2008 până la 03.12.2008 pentru inculpatul T. F. și de la 05.05.2008 până la 03.12.2008 pentru inculpatul E. M..

Vor fi obligați   inculpații, în solidar, să plătească părții civile Banca Comercială D. SA S suma de 24.360 lei.

Se va menține sechestrul asigurator dispus prin Ordonanța procurorului din 08.05.2008 din dosarul nr. 291/P/2008 al Parchetului de pe lângă  T r i b u n a l u l   S i b i u.

 

în baza art. 118 alin.1 lit.c și f C.penal  se va dispune confiscarea  a 54 carduri ridicate de la inculpatul T. F. și de la B. - urile băncilor.
Conform art. 191 alin. 1 și 2 Cod procedură penală cheltuielile judiciare avansate de stat în cursul urmării penale și judecății la instanța de fond vor fi suportate de fiecare inculpat.

în temeiul art. 192 alin. 2 Cod procedură penală cheltuielile judiciare avansate de stat în apel rămân în sarcina acestuia.

 Pentru aceste motive,

în numele legii

 

 Admite ca fondate apelurile declarate de Parchetul de pe lângă  T r i b u n a l u l   S i b i u, inculpații T. F. și E. M., precum și apelul declarat de partea civilă Banca Comercială D. SA S împotriva sentinței penale nr. 208 din 03 decembrie 2008 pronunțată de  T r i b u n a l u l   S i b i u în dosarul nr(...).
 

Desființează sentința primei instanțe, sub aspect penal și civil și procedând la o nouă judecată,

 Condamnă pe inculpații:

 1. T. F., fiul lui H. și O., n. la 20.06.1982 în lolc. C, jud. C, șomer, necăsătorit, fără antecedente penale, domiciliat în loc. U.,(...),   jud. C, CNP (...) la
 - 3 ani și 6 luni închisoare și aplică inculpatului  pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prev. de art. 64 alin.1 lit.a teza a II-a și lit.b cod penal pe durata unui an pentru săvârșirea infracțiunii de punere în circulație, în orice mod, a instrumentelor de plată electronică falsificate sau deținerea lor în vederea punerii în circulație prev. și ped. de art. 24 alin.2 din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 41 alin.2 cod penal, prin schimbarea încadrării juridice din infracțiunile prev. de art. 24 alin.2  și art. 27 alin.1 din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 41 alin.2 cod penal, aflate în concurs real potrivit art. 33 alin. 1 lit.a cod penal;
 2. E. M., fiul lui E. și T., n. la 10.05.1979 în loc. C, jud. C, fără ocupație, căsătorit, fără antecedente penale, domiciliat în loc. U., (...) 9 Mai, nr. 41, jud. C,  CNP (...), la
 - 3 ani  închisoare și aplică inculpatului pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prev. de art. 64 alin.1 lit.a teza a II-a și lit.b cod penal pe durata unui an pentru săvârșirea infracțiunii de punere în circulație, în orice mod, a instrumentelor de plată electronică falsificate sau deținerea lor în vederea punerii în circulație prev. și ped. de art. 24 alin.2 din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 41 alin.2 cod penal, prin schimbarea încadrării juridice din infracțiunile prev. de art. 24 alin.2  și art. 27 alin.1 din Legea nr. 365/2002, cu aplicarea art. 41 alin.2 cod penal, aflate în concurs real potrivit art. 33 alin. 1 lit.a cod penal.

 Interzice inculpaților exercitarea drepturilor prev. de art.64 alin.1 lit.a teza a II-a și lit.b cod penal, în condițiile art. 71 alin.2 cod penal.

 în temeiul art. 861 și art. 862 cod penal dispune suspendarea executării pedepselor sub supraveghere pe durata unui termen de încercare de 6 ani și 6 luni pentru inculpatul T. F. și 6 ani pentru inculpatul E. M..

 în temeiul art. 863 cod penal pe durata termenului de încercare, inculpații trebuie să se supună următoarelor măsuri de supraveghere:
 - să se prezinte, la datele fixate, la Serviciul de probațiune de pe lângă  T r i b u n a l u l   C o n s t a n ț a;
 - să anunțe, în prealabil, orice schimbare de domiciliu, reședință sau locuință și orice deplasare care depășește 8 zile, precum și întoarcerea;
 - să comunice și să justifice schimbarea locului de muncă;
 - să comunice informații de natură a putea fi controlate mijloacele lor de existență;

 Supravegherea executării obligațiilor stabilite de către instanță se va face de Serviciul de probațiune de pe lângă  T r i b u n a l u l   C o n s t a n ț a.
 

în temeiul art.359 alin.1 C.pr.penală, instanța atrage atenția inculpaților asupra dispozițiilor, a căror nerespectare are ca urmare revocarea suspendării executării pedepsei sub supraveghere, prevăzute de art. 864 alin.1 și 2 cod penal.

 în temeiul art.71 alin.5 C.penal pe durata suspendării executării pedepsei sub supraveghere, se suspendă și executarea pedepselor accesorii.
 

în temeiul art. 88 cod penal, compută din durata pedepselor aplicate, timpul reținerii și arestării preventive de la 29.04.2008 până la 03.12.2008 pentru inculpatul T. F. și de la 05.05.2008 până la 03.12.2008 pentru inculpatul E. M..

 Obligă pe inculpați, în solidar, să plătească părții civile Banca Comercială  D. SA S suma de 24.360 lei.

 Menține sechestrul asigurator dispus prin Ordonanța procurorului din 08.05.2008 din dosarul nr. 291/P/2008 al Parchetului de pe lângă  T r i b u n a l u l   S i b i u.

 în baza art. 118 alin.1 lit.c și f C.penal dispune confiscare a 54 carduri ridicate de la inculpatul T. F. și de la B. - urile băncilor.

 Cheltuielile judiciare avansate de stat în cursul urmăririi penale și judecății la instanța de fond, în sumă de 210 lei pentru inculpatul T. F. și 105 lei pentru inculpatul E. M., vor fi suportate de fiecare inculpat.

 Cheltuielile judiciare avansate de stat în apel rămân în sarcina acestuia.

 Onorariul pentru apărătorul desemnat din oficiu, în cotă procentuală, în sumă de câte 100 lei pentru fiecare inculpat, va fi avansat din fondurile  Ministerului Justiției și Libertăților D..

 Cu drept de recurs în termen de 10 zile de la pronunțare.

 Pronunțată în ședința publică din 16 aprilie 2009.