Domenii: Penal - infracțiuni privind comerțul electronic: falsificarea instrumentelor de plată electronică.

 

Pe rol judecarea apelului declarat de apelantul-inculpat N. E. împotriva  Sentinței penale nr.743/F/28.VII.2009 a  T r i b u n a l u l u i   B u c u r e ș t i - Secția I-a Penală, din Dosarul nr(...).

 La apelul nominal făcut în ședință publică a răspuns apelantul-inculpat, personal și asistat juridic de apărător din  oficiu  N. N., din cadrul Baroului B, cu delegația nr.027.122/26.VIII.2009, aflată la fila 13, lipsind intimații-părți vătămate.

 Procedura de citare este legal îndeplinită.

 S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care apelantul-inculpat, personal, declară că este de acord să-i fie asigurată asistența juridică din oficiu, întrucât contractul juridic cu apărătorul ales a încetat.

 Curtea, din oficiu, potrivit art.334 Cod procedură penală, pune în discuție schimbarea încadrării juridice a faptelor penale din infracțiunile de falsificarea instrumentelor de plată electronică, în modalitatea deținerii instrumentelor de plată, și de efectuare de operațiuni financiare în mod fraudulos, săvârșite în concurs real, prevăzute de art.24 alin.2 din Legea nr.365/2002 cu aplicarea art.75 alin.1 lit.a Cod penal și de art.27 alin.1 din Legea nr.365/2002 cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal și art.75 alin.1 lit.a Cod penal, ambele cu aplicarea art.33 lit.a Cod penal, în infracțiunea de falsificarea instrumentelor de plată electronică, în modalitatea deținerii instrumentelor de plată, prevăzută de art.24 alin.2 din Legea nr.365/2002 cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal și art.75 alin.1 lit.a Cod penal și acordă cuvântul apelantului-inculpat asupra posibilității de a solicita un termen în vederea pregătirii apărării.

 Apărătorul din oficiu al apelantului-inculpat arată că este de acord cu schimbarea încadrării juridice a celor două fapte penale în infracțiunea de falsificarea instrumentelor de plată electronică, în modalitatea deținerii instrumentelor de plată, prevăzută de art.24 alin.2 din Legea nr.365/2002 cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal și art.75 alin.1 lit.a Cod penal, precizând că nu dorește un termen în vederea pregătirii apărării.

 Reprezentantul  M i n i s t e r u l u i   P u b l i c arată că nu este de acord cu schimbarea încadrării juridice a faptelor penale, întrucât, din probele administrate, reiese săvârșirea infracțiunilor de deținere a instrumentelor de plată electronice falsificate, în vederea punerii în circulație, și a celei de efectuarea de operațiuni financiare în mod fraudulos, având în vedere faptul că inculpatul s-a deplasat la mai multe instituții bancare, de unde a retras numerar în sumă de 6.500 lei, fiind întrunite elementele constitutive ale celor două infracțiuni.

 La întrebarea Curții, apelantul-inculpat, personal, arată că suma de 200 lei și portofelul i-au fost ridicate și nu i-au fost restituite până la acest moment, precizând că dorește să le recupereze, dacă este posibil.

 Nemaifiind alte cereri de formulat sau probe de administrat, Curtea apreciază terminată cercetarea judecătorească în apel și acordă cuvântul în dezbatere.

 Apărătorul din oficiu al apelantului-inculpat arată că pedeapsa de 3 ani închisoare, cu suspendarea sub supraveghere a executării, este disproporționată, în cuantum și ca modalitate de executare, cu circumstanțele personale ale inculpatului, care a avut o atitudine procesuală corectă, nu este cunoscut cu antecedente penale și cu împrejurarea că prejudiciul creat prin activitatea infracțională este mic, așa încât, în temeiul art.379 pct.2 lit.a Cod procedură penală, solicită admiterea apelului, desființarea sentinței penale și, pe fond, reținând în favoarea inculpatului circumstanțe atenuante, să se dispună condamnarea sa la o pedeapsă de 2 ani închisoare, cu suspendarea condiționată a executării acesteia, pentru săvârșirea infracțiunii prevăzută de art.24 alin.2 din Legea nr.365/2002 cu aplicarea art.75 alin.1 lit.a Cod penal, cu achitarea inculpatului sub aspectul comiterii infracțiunii prevăzută de art.27 alin.1 din Legea nr.365/2002 cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal și art.75 alin.1 lit.a Cod penal.

 Reprezentantul  M i n i s t e r u l u i   P u b l i c arată că pedeapsa stabilită de prima instanță, orientată spre minim, este bine individualizată ca și cuantum și modalitate de executare, cu respectarea criteriilor generale prevăzute de art.72 Cod penal, având în vedere contribuția inculpatului la comiterea infracțiunilor, atitudinea sa oscilantă, faptul că nu a dorit să colaboreze cu organul de urmărire penală pentru identificarea persoanelor care i-au remis card-urile și, totodată, este nefondată și critica referitoare la greșita achitare sub aspectul săvârșirii infracțiunii de efectuare de operațiuni financiare în mod fraudulos, întrucât inculpatul a fost surprins în flagrant, în timp ce retrăgea numerar, apreciind însă că nu se justifică luarea măsurii de siguranță a confiscării borsetei, telefonului mobil, a portofelului și cartelei, întrucât nu s-a făcut dovada că s-ar fi servit de aceste bunuri la comiterea infracțiunilor, considerente pentru care solicită admiterea apelului, desființarea, în parte, a sentinței penale și înlăturarea măsurii de siguranță prevăzută de art.118 lit.b Cod penal.

 Apelantul-inculpat, personal, arată că nu a falsificat card-urile, ci doar a retras numerar, a restituit, în integralitate, prejudiciul și precizează că urmează un curs de marinar.

 

 Asupra apelului  penal de față,

 Prin sentința penala nr. 743/F din 28.07.2008  T r i b u n a l u l   B u c u r e ș t i - Secția I Penală a dispus în baza art. 334 Cod procedură penală, schimbarea încadrării juridice dată faptelor prin actul de sesizare.

în baza art.334 din  C o d u l   d e procedură penală, a fost schimbată încadrarea juridică dată faptelor prin actul de sesizare din infracțiunile prevăzute de art.24 alin.2 și art.27 alin.1 din Legea nr.365/2002, privind comerțul electronic, cu aplicarea art.33 lit. a din Codul penal, în infracțiunile prevăzute de art.24 alin.2 din Legea nr.365/2002, privind comerțul electronic, cu aplicarea art.75 al.1 lit.a din Codul penal, și art.27 alin.1 din Legea nr.365 2002, privind comerțul electronic, cu aplicarea art.4l alin.2 și a art.75 al.1 lit.a din Codul penal, ambele cu aplicarea art.33 lit.a din Codul penal
în temeiul art.24 alin.2 din Legea nr.365/2002, privind comerțul electronic, cu aplicarea art.75 al.1 lit.a din Codul penal, a fost condamnat pe inculpatul N. E., la o pedeapsă de 3 ani închisoare pentru infracțiunea de falsificare a instrumentelor de plată electronică.

în baza art.71 din Codul penal, s-a interzice inculpatului pe durata executării pedepsei, ca pedeapsă accesorie, drepturile prevăzute de art.64 lit.a teza a Il-a, lit. b din Codul penal.

în baza art.65 din Codul penal, s-a interzis inculpatului drepturile prevăzute la art.64 al.1 lit.a teza a Il-a și lit.b din Codul penal, pe o perioadă de 5 ani, pedeapsă complementară.

în temeiul art.27 alin.1 din Legea nr.365/2002, privind comerțul electronic, cu aplicarea art.41 alin.2 și a art.75 al. lit.a din Codul penal, la condamnat pe același inculpat, N. E., la o pedeapsă de 1 an închisoare.

în baza art.71 din Codul penal, s-a interzis inculpatului pe durata executării pedepsei, ca pedeapsă accesorie, drepturile prevăzute de art.64 lit.a teza a II-a, b din Codul penal.

în baza art.33 lit.a din Codul penal, raportat la art.34 alin.1 lit.b și art.35 alin.1 din Codul penal, s-a aplicat inculpatului pedeapsa cea mai grea de 3 ani închisoare și pedeapsa complementara a interzicerii drepturilor prevăzute la art.64 al. 1 lit.a teza a II-a și lit.b din Codul penal, pe o perioadă de 5 ani.
în baza art.71 din Codul penal, s-a interzis inculpatului pe durata executării pedepsei, ca pedeapsă accesorie, drepturile prevăzute de art.64 lit.a teza a Il-a, b din Codul penal.

în baza art.88 din Codul penal, a dedus durata reținerii și arestării preventive, de la data de 09.05.2009 la zi.

în baza art. 861 din Codul penal s-a dispus suspendarea executării pedepsei sub supravegherea Serviciului de Probațiune de pe lângă  T r i b u n a l u l   C o n s t a n ț a, pe un termen de încercare de 8 ani, stabilit în condițiile art.86" din Codul penal.

în baza art. 863 alin.1 din Codul penal, pe durata termenului de încercare condamnatul trebuie să se supună următoarelor măsuri de supraveghere:
să se prezinte, lunar, la Serviciul de Probațiune de pe lângă  T r i b u n a l u l   C o n s t a n ț a; să anunțe, în prealabil, orice schimbare de domiciliu, reședință sau locuință și orice deplasare care depășește 8 zile, precum și întoarcerea; să comunice și să justifice schimbarea locului de muncă; să comunice informații de natură a putea fi controlate mijloacele lui de existență.

în baza art. 359 C.p.p., s-a pus în vedere inculpatului dispozițiile 864 și art.83 din Codul penal.

în baza art.71 alin.5 din Codul penal, a fost suspendată executarea pedepsei accesorii pe durata suspendării sub supraveghere a executării pedepsei închisorii.

în baza art.350 al.3 lit.b C.p.p.. a fost dispusă punerea de îndată în libertate a inculpatului N. E., arestat preventiv, dacă nu este reținut sau arestat în altă cauză.

în baza art. 118 al.1 lit.e din Codul penal, au fost confiscate de la inculpat sumele de 6300 și, respectiv, 200 lei. consemnate la CEC Bank potrivit recipiselor nr.(...)/1 din 11.05.2009 (seria (...) nr.(...)) și, respectiv, nr.(...)/1 din 11.05.2009 (seria (...) nr.(...)).

în baza art. 118 al.1 lit.b din Codul penal, s-a confiscat de la inculpat borseta și portofelul de culoare neagră, cartela Romtelecom, telefonul mobil marca Nokia, 2 cârduri de culoare albastră cu bandă magnetică neagră, având lipite câte un abțibild de culoare fluorescentă, având înscrise cifrele 2668 și, respectiv, 1558, 1 card BCR E., fără serie, având lipit un abțibild de culoare fluorescentă, având înscrise cifrele 4651, un card Bank of B. E. F., cu seria (...), având lipit un abțibild de culoare fluorescentă, având înscrise cifrele 5848, 3 cârduri Bank of B., cu seria (...)T.. având lipite câte un abțibild de culoare fluorescentă, având înscrise cifrele 1738, 0563 și. respectiv, 4213, un card Bank of B. - E. F., având lipit un abțibild de culoare fluorescentă, având înscrise cifrele 5395, două cârduri de culoare albastră cu bandă magnetică neagră, având lipite câte un abțibild de culoare fluorescentă, având înscrise cifrele 2256 și. respectiv, 9658, patru cârduri de culoare albastră cu bandă magnetică, având lipite câte un abțibild de culoare fluorescentă, având înscrise cifrele 3564, 9128, 5328 și, respectiv, 2851, un card Bank of B., având înscrise cifrele 9487, un card E. E. F., având înscrise cifrele 1204, un card G. Ontario, cu seria (...), pe care se află înscrise cifrele 1993, bunuri introduse într-un sac de culoare gri sigilat cu sigiliul MAI 52386, depus la camera de corpuri delicte a D.G.P.M.B. - S.C.J.Ev.O. Dovada scria FI, nr.(...) - (...) din 26.05.2009 (f.75-76 d.u.p.)

în baza art.357 al.2 lit.e) din  C o d u l   d e procedură penală, s-a dispus restituirea celor două bilete de călătorie emise de SC T. SRL. serie CT SIR - nr.(...) și nr. (...), ridicate de la inculpatul N. E., introduse într-un sac de culoare gri sigilat cu sigiliul MAI 52386, depus la camera de cotpuri delicte a D.G.P.M.B. S.C.J.Ev.O. Dovada seria H. nr.(...) - (...) din 26.05.2009 (f.75-76 d.u.p.), către inculpatul N. E..

S-a luat act că părțile vătămate Banca Transilvania, S. Bank și BRD nu s-au constitut parte civilă în cauză, iar în baza art.191 alin. 1 C.p.p., a fost obligat inculpatul N. E. la plata 2700 lei RON, cheltuieli judiciare către stat.

 Pentru a  hotărî astfel, prima instanță a reținut următoarele:

Prin rechizitoriul nr. 1294/P/2009 din data de 11.06.2009 al Parchetului de pe lângă  T r i b u n a l u l   B u c u r e ș t i a fost trimis în judecată inculpatul N. E. pentru săvârșirea infracțiunilor prevăzute de art.24 alin.2 și art.27 alin.1 din Legea nr.365/2002, privind comerțul electronic, cu aplicarea art.33 lit. a din Codul penal, constând în aceea că la data de 9.05.2009 a fost surprins de organele de poliție având asupra lui un număr de 17 cârduri bancare falsificate, pe care le-a folosit pentru a efectua mai multe retrageri de numerar de la B.-uri din B, aparținând Băncii Transilvania (Sucursala T), S. Bank (Sucursalele í…ž., D. și O. U.). și BRD.

Prin același Rechizitoriu s-a dispus disjungerea cauzei și continuarea cercetărilor într-un dosar penal separat cu privire la numiții J. D. și „U.” cu privire la falsificarea și deținerea de instrumente de plată electronică și efectuarea de operațiuni financiare în mod fraudulos.

în fapt, Tribunalul a reținut că la data de 9.05.2009 inculpatul N. E., având asupra lui un număr de 17 cârduri bancare falsificate, ce îi fuseseră încredințate în aceeași zi de alte două persoane - J. D. și „U.", rămași neidentificați - s-a deplasat la mai multe B.-uri din B, aparținând Băncii Transilvania (Sucursala T), S. Bank (Sucursalele í…ž., D. și O. U.), și BRD, de unde a efectuat mai multe retrageri de numerar, în valoare totală de 6500 lei, fiind surprins în flagrant delict de organele de poliție.

Situația de fapt a fost reținută de instanță și vinovăția inculpatului se întemeiază pe următoarele mijloace de probă: procesul-verbal de constatare a infracțiunii flagrante, care se coroborează cu procesul-verbal întocmit cu ocazia itirii cardurilor bancare falsificate găsite asupra inculpatului, planșele fotografice cu imagini fixate reprezentând pe inculpat la momentul efectuării de operațiuni frauduloase la B.-ul Băncii Transilvania - Sucursala T, și B.-ul S. Bank Sucursala D., informațiile furnizate de Banca Transilvania, S. Bank și BRD cu privire la retragerile de numerar efectuate cu cârdurile găsite asupra inculpatului.

în drept, fapta inculpatului N. E. care, la data de 9.05.2009 a deținut, în vederea punerii în circulație, un număr de 17 cârduri bancare falsificate, ce îi fuseseră încredințate în aceeași zi de alte două persoane - J. D. și „U.", rămași neidentificați - întrunește elementele constitutive ale infracțiunii prevăzute de art.24 alin.2 din Legea nr. 365/2002, privind comerțul electronic, cu aplicarea art.75 alin.1 lit. a din Codul penal.

Fapta aceluiași inculpat care, în realizarea aceleiași rezoluții infracționale, având asupra lui un număr de 17 carduri bancare falsificate, ce îi fuseseră încredințate în aceeași zi de alte două persoane - J. D. și „U.", rămași neidentificați - îndrumat tot de aceste două persoane, s-a deplasat la mai multe B.-uri din B, aparținând Băncii Transilvania (Sucursala T), S. Bank (Sucursalele í…ž., D. și O. U.), și BRD, de unde a efectuat mai multe retrageri de numerar, în valoare totală de 6500 lei, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii prevăzute de art.27 alin.1 din Legea nr. 365/2002, privind comerțul electronic, cu aplicarea aii.41 alin.2 și art.75 al. 1 lit.a din Codul penal.

Cu privire la reținerea formei continuate a infracțiunii prevăzute de art.27 alin.1 din Legea nr. 365/2002, privind comerțul electronic, săvârșită de inculpat, instanța a avut în vedere, pe lângă îndeplinirea condițiilor privind unitatea de subiect activ, pluralitatea actelor de executare și unitatea de calificare juridică, intervalul scurt de timp și locurile apropiate în care s-au săvârșit actele materiale, modul similar de săvârșire a acestora, precum și faptul că desfășurarea activității a fost plănuită de către inculpat împreună cu celelalte două persoane rămase neidentificate, de la care avea și cârdurile falsificate, telefonul și borseta, aspecte ce denotă o aceeași rezoluție infracțională.

în ceea ce privește reținerea circumstanței agravante prevăzute la art.75 alin. 1 lit. a din Codul penal, aceasta presupune săvârșirea faptei de trei sau mai multe persoane împreună, fiind realizată indiferent dacă toate cele trei persoane sunt prezente sau nu la locul faptei, indiferent de contribuția acestora la săvârșirea infracțiunii și indiferent dacă toți răspund penal.

în baza art.334 din  C o d u l   d e procedură penală, a schimbat încadrarea juridică dată faptelor prin actul de sesizare în sensul amintit, și anume: din infracțiunile prevăzute de art.24 alin.2 și art.27 alin.1 din Legea nr.365/2002, privind comerțul electronic, cu aplicarea art.33 lit. a din Codul penal, în infracțiunile prevăzute de art.24 alin.2 din Legea nr.365/2002, privind comerțul electronic, cu aplicarea art.75 alin.1 lit. a din Codul penal, și art.27 alin.1 din Legea nr.365/2002, privind comerțul electronic, cu aplicarea art.41 alin.2 și a art.75 alin. 1 lit. a din Codul penal, ambele cu aplicarea art.33 lit. a din Codul penal

Față de cele expuse, Tribunalul a aplicat inculpatului N. E. pedeapsa închisorii, pentru fiecare din infracțiunile reținute în sarcina lui, ținându-se cont de limitele prevăzute de lege pentru infracțiunea săvârșită, pedeapsă care să corespundă scopului acesteia, definit prin art.52 din Codul penal, prin observarea criteriilor generale de individualizare prevăzute de art.72 din Codul penal.

în această privință, Tribunalul a reținut pericolul social al infracțiunii, reflectat în limitele de pedeapsă stabilite de legiuitor, valoarea ocrotită, precum și gradul de pericol social concret al faptei, modalitatea de comitere a acesteia - în scopul procurării de bani - persoana inculpatului, care nu este cunoscut cu antecedente penale și a avut o atitudine sinceră pe parcursul procesului penal, recunoscând rară nicio obiecție săvârșirea faptei.

în ceea ce privește infracțiunea prevăzută de art.24 alin.2 din Legea nr.365/2002, privind comerțul electronic, în baza art.65 din Codul penal, s-au interzis inculpatului drepturile prevăzute la art.64 alin. 1 lit. a teza a ll-a și lit. b din Codul penal, pe o perioadă de 5 ani, pedeapsă complementară obligatorie, potrivit legii.

în baza art.33 lit. a din Codul penal, raportat la art.34 alin.1 lit.b și art.35 alin.1 din Codul penal, s-a aplicat inculpatului pedeapsa cea mai grea de 3 ani închisoare și pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute la art.64 al. 1 lit. a teza a Il-a și lit. b din Codul penal, pe o perioadă de 5 ani.

Cât privește modalitatea de executare, în raport de criteriile anterior menționate s-a apreciat că scopul preventiv-educativ al pedepsei va putea fi atins chiar fără executarea acesteia, în baza art. 861 din Codul penal, s-a dispus suspendarea executării pedepsei sub supravegherea Serviciului de Probațiune de pe lângă  T r i b u n a l u l   C o n s t a n ț a, pe un termen de încercare de 8 ani, stabilit în condițiile art.862 din Codul penal.

în baza art. 863 alin.1 din Codul penal, pe durata termenului de încercare condamnatul trebuie să se supună următoarelor măsuri de supraveghere; să se prezinte, lunar, la Serviciul de Probațiune de pe lângă  T r i b u n a l u l   C o n s t a n ț a; să anunțe, în prealabil, orice schimbare de domiciliu, reședință sau locuință și orice deplasare care depășește 8 zile, precum și întoarcerea; să comunice și să justifice schimbarea locului de muncă; să comunice informații de natură a putea fi controlate mijloacele lui de existență.

în baza art. 359 C.p.p.,  i s-a pus în vedere inculpatului dispozițiile 864 și art.83 din Codul penal, privind revocarea suspendării sub supraveghere a executării pedepsei în cazul săvârșirii de noi infracțiuni.

în ceea ce privește pedeapsa complementară și, respectiv, accesorie, Tribunalul a reținut că natura faptei săvârșite, ansamblul circumstanțelor personale ale inculpatului duc la concluzia existenței unei nedemnități în exercitarea drepturilor de natură electorală prevăzută de art.64 lit. a teza a Il-a și lit.b din Codul penal, respectiv dreptul de a fi ales în autoritățile publice sau în funcții elective publice și dreptul de a ocupa o funcție implicând exercițiul autorității de stat.

Nu s-a impus a fi interzis inculpatului dreptul de a alege, ci doar pe cel de a fi ales, având în vedere exigențele C.E.D.O. , reflectate în Hotărârea din 6 octombrie 2005, în cauza Hirst împotriva Regatului Unit al Marii Britanii și Irlandei de Nord, și, mai nou, în Hotărârea din 1 iulie 2008, în cauza Calmanovici împotriva României, în care Curtea a apreciat, păstrând linia stabilită prin decizia T. și E. împotriva României, că nu se impune interzicerea ope legis a drepturilor electorale, aceasta trebuind să fie dispusă în funcție de natura faptei sau de gravitatea deosebită a acesteia.

Or, fapta care a făcut obiectul prezentei cauze nu are conotație electorală sau vreo gravitate specială, astfel că nu s-a impus interzicerea dreptului de a alege. Dreptul de a fi ales se impune însă a fi interzis deoarece din penitenciar condamnatul nu și-ar putea îndeplini funcțiile elective și nici nu ar putea reprezenta un model de conduită pentru cetățeni.

în baza art.71 alin.5 din Codul penal, a fost suspendată executarea pedepsei accesorii pe durata suspendării sub supraveghere a executării pedepsei închisorii.

în baza art.88 din Codul penal, a dedus durata reținerii și arestării preventive, de la data de 09.05.2009 la zi.

în baza art.350 alin.3 lit. b C.p.p., a dispus punerea de îndată în libertate a inculpatului N. E., arestat preventiv, dacă nu este reținut sau arestat în altă cauză.

în baza art. 118 alin.1 lit. e din Codul penal, s-a confiscat de la inculpat sumele de 6300 și, respectiv, 200 lei, consemnate la CEC Bank potrivit recipiselor nr.(...)/1 din 11.05.2009 (seria (...) nr.(...)) și, respectiv. nr.(...)/1 din 11.05.2009 (seria (...) nr.(...)), având în vedere că au fost dobândite de inculpat prin săvârșirea infracțiunilor pentru care a fost condamnat.

în baza art.118 alin.1 lit.b din Codul penal, s-a confiscat de la inculpat - ca bunuri folosite la săvârșirea infracțiunilor, încredințate inculpatului de alte două persoane tocmai în acest scop -, borseta și portofelul de culoare neagră, cartela Romtelecom, telefonul mobil marca Nokia, 2 cârduri de culoare albastră cu bandă magnetică neagră, având lipite câte un abțibild de culoare fluorescentă, având înscrise cifrele 2668 și, respectiv, 1558, 1 card BCR E., fără serie, având lipit un abțibild de culoare fluorescentă, având înscrise cifrele 4651, un card Bank of B. - E. F., cu seria (...), având lipit un abțibild de culoare fluorescentă, având înscrise cifrele 5848, 3 cârduri Bank of B., cu seria (...)89123, având lipite câte un abțibild de culoare fluorescentă, având înscrise cifrele 1738, 0563 și, respectiv, 4213, un card Bank of B. E. F., având lipit un abțibild de culoare fluorescentă, având înscrise cifrele 5395, două cârduri de culoare albastră cu bandă magnetică neagră, având lipite câte un abțibild de culoare fluorescentă, având înscrise cifrele 2256 și, respectiv, 9658, patru cârduri de culoare albastră cu bandă magnetică, având lipite câte un abțibild de culoare fluorescentă, având înscrise cifrele 3564, 9128, 5328 și, respectiv. 2851, un card Bank of B., având înscrise cifrele 9487, un card E. E. F., având înscrise cifrele 1204, un card G. Ontario, cu seria (...). pe care se află înscrise cifrele 1993, bunuri introduse într-un sac de culoare gri sigilat cu sigiliul MAI 52386, depus la camera de corpuri delicte a D.G.P.M.B. - S.C.J.Ev.O. -Dovada seria H. nr.(...) - (...) din 26.05.2009 (f.75-76 d.u.p.).

în baza art.357 al.2 lit.e) din  C o d u l   d e procedură penală, s-a dispus restituirea celor două bilete de călătorie emise de SC T. SRL, serie CT SIR - nr.(...) și nr. (...), ridicate de la inculpatul N. E., introduse într-un sac de culoare gri sigilat cu sigiliul MAI 52386, depus la camera de corpuri delicte a D.G.P.M.B. S.C.J.Ev.O. Dovada seria H, nr.(...) - (...) din 26.05.2009 (f.75-76 d.u.p.), către inculpatul N. E., având în vedere că bunurile menționate nu sunt supuse confiscării, neîncadrându-se la niciuna din dispozițiile art. 118 din Codul penal.

S-a lua act că părțile vătămate Banca Transilvania, S. Bank și BRD nu s-au constitut parte civilă în cauză.

în baza art. 191 alin.1 C.p.p., va obliga pe inculpatul N. E. la plata a 2700 lei RON, cheltuieli judiciare către stat.

 împotriva acestei sentințe a  formulat, în termen legal, apel inculpatul N. E., solicitând Curții, prin motivele de apel invocate, aplicarea unei pedepse mai blânde, atât sub aspectul cuantumului cât și în sensul modalității de executare a acesteia, respectiv suspendarea condiționată, și nu suspendarea sub supraveghere, astfel cum prima instanță a stabilit. în acest sens, apelantul - inculpat a invocat atitudinea sa corespunzătoare, manifestată în cursul  procesului penal, de recunoaștere a săvârșirii faptei, aspectul că are un loc de muncă, a cooperat cu organele de  anchetă, nu este cunoscut cu antecedente penale, dar și aspectul că, urmare a faptului că lucrează în Italia, nu ar avea posibilitatea reală de a respecta obligațiile stabilite de instanță, conform art. 86 ind. 1 Cod penal, pe durata  termenului de încercare de  8 ani.

 Examinând hotărârea apelată, din prisma motivelor de apel indicate, dar și din perspectiva reexaminării cauzei și a judecății anterioare, știut  fiind că apelul presupune și implică o nouă judecată în fond privind ansamblul chestiunilor de  fapt și de drept, tinzând spre reformarea hotărârii dată în prima instanță în cazul în care acesta nu reflectă adevărul, Curtea  constată următoarele:

  Inculpatul N. E. a fost trimis în judecată pentru săvârșirea infracțiunilor prev. de art. 24 alin. 2 din legea nr. 365/2002 privind comerțul electronic constând în deținerea în vederea punerii în circulație, a unui număr de  17 card-uri bancare falsificate, ce-i fuseseră încredințate în aceeași zi (09 mai 2009) de alte două persoane neidentificate și pentru săvârșirea infracțiunii prev. de art. 27 alin. 1 din  aceeași lege, constând în efectuarea mai multor retrageri de numerar, prin  folosirea acelor card-uri și în baza aceleiași rezoluții infracționale.

 Apreciind  că în cauză activitatea infracțională  derulată de inculpat, a îmbrăcat  forma continuată a infracțiunii prev. de  art. 27 alin. 1 din Legea nr. 365/2002, în sensul că în temeiul aceleiași rezoluții infracționale, având asupra sa un număr de 17 card-uri bancare falsificate, s-a deplasat de mai multe ori la B.-uri din B, aparținând Băncii Transilvania, S. și BRD unde a efectuat mai multe retrageri de numerar -  T r i b u n a l u l   B u c u r e ș t i  a dispus, conform art. 334 Cod procedură  penală, schimbarea încadrării juridice din art. 27 alin. 1 din lege în art. 27 alin. 1 cu art. 41 alin. 2 Cod penal.

 De asemenea, atât în cazul infracțiunii prev. de art. 24 alin. 2 cât și a infracțiunii reglementată în art. 27 alin. 1 din legea nr. 365/2002 s-a reținut, tot în urma schimbării încadrării juridice a faptelor, conform art. 334 Cod procedură penală, circumstanța atenuantă prevăzută în art. 75 alin. 1 lit. a Cod penal.

 S-a considerat, în mod justificat, că această agravantă presupune săvârșirea faptei de 3 ori mai multe persoane împreună, fiind realizată indiferent dacă toate cele 3 persoane sunt prezente sau nu la locul faptei, indiferent de contribuția acestora la săvârșirea faptei și indiferent dacă toți răspund penal.
 Curtea își însușește concluzia primei instanțe în sensul reținerii în cauză a dispozițiilor art. 41 alin. 2 Cod penal și art. 75 alin. 1  lit. a Cod penal, constatând existența pluralității de acțiuni, unitatea de rezoluție infracțională, unitatea juridică a faptelor, pe de-o parte, astfel cum disp. art. 41 alin. 2 Cod penal prevăd, iar pe de altă parte,îndeplinirea cerințelor art. 75 alin. 1 lit. a  Cod penal, în sensul că în prezenta cauză, fapta a fost săvârșită de trei persoane ce au acționat împreună, existând așadar o pluralitate de făptuitori, nefiind necesară prezența făptuitorilor la locul și în momentul săvârșirii faptei și neavând importanță nici  felul contribuției diferiților participanți, precum nici aspectul că ceilalți 2 participanți nu au fost încă identificați și trași la răspundere penală.

 Referitor însă la reținerea în cauză, în urma schimbării încadrării juridice  operate de prima instanță, atât a disp. art. 24 alin. 2 cât și a art. 27 alin. 1 din Legea nr. 365/2002 privind comerțul electronic, Curtea înțelege să facă următoarele precizări, în urma constatării că prin condamnarea inculpatului la faptele reținute în această încadrare juridică,  T r i b u n a l u l   B u c u r e ș t i a procedat la  o greșită încadrare,  fără a realiza deplina  concordanță  între conținutul real al faptelor și cel juridic și fără a respecta practica judiciară în materie.

 Astfel, prin reținerea ambelor infracțiuni drept  fundament al tragerii la răspundere penale a inculpatului N. E. s-a ajuns la o dublă incriminare și sancționare când, în mod legal, s-ar fi impus ca, în temeiul art. 334 Cod procedură penală, să se dispună schimbarea încadrării juridice  a faptelor pentru care instanța fusese sesizată prin actul de inculpare în infracțiunea prevăzută și pedepsită de art. 24 alin. 2 din Legea nr. 365/2002, desigur, cu aplicarea art. 41 alin. 2  și art. 75 alin. 1 lit. a Cod penal pentru considerentele arătate în precedent - în varianta deținerii instrumentelor de plată electronică, cum sunt card-urile, în vederea punerii lor în circulație, întrucât punerea în circulație a instrumentelor de plată electronică falsificat se realizează prin retragerea  sumelor de bani în numerar.

 în acest sens s-a pronunțat  î n a l t a   C u r t e de Casație si Justiție - Secția Penală prin decizia nr. 5288/ 15 septembrie 2006 statuând că, fapta inculpatului care, în baza aceleiași rezoluții infracționale, a deținut, în vederea punerii în circulație, și a pus în circulație instrumente de plată electronică falsificate, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de falsificare a instrumentelor de plată de acest gen, prev. în art.  24 alin. 2 din legea nr. 365/2002, cu aplic. art. 41 alin. 2 Cod penal.

Activitatea infracțională a inculpatului N. E. se încadrează în elementele constitutive ale infracțiunii prev. de art. 24 alin. 2 din Legea nr. 365/2002, în concret acesta deținând, în vederea punerii în circulație, prin retragerea în mod repetat, a  unor sume de bani ,în numerar, a  instrumentelor de plată electronică, card-uri falsificate.

Prin urmare, Curtea va dispune schimbarea încadrării juridice a faptelor pentru care inculpatul N. E. a fost trimis în judecată, în sensul celor înfățișate în precedent.

în temeiul art. 24 alin. 2 din Legea nr.  365/2002, se va aplica inculpatului N. E. o pedeapsă de  3 ani închisoare, cu reținerea în cauză a art. 41 alin. 2 și art. 75 alin. 1 lit. a Cod penal, apreciindu-se că astfel scopul preventiv - educativ al pedepsei  va fi atins, iar criteriile art. 72 Cod penal  vizând individualizarea judiciară sunt satisfăcute.

Curtea ține cont la stabilirea pedepsei de dispozițiile părții generale a Codului penal, de limitele speciale ale pedepsei, de gradul de  pericol social al faptei săvârșite, de persoana inculpatului.

în conformitate cu art. 65 Cod penal se va aplica inculpatului pedeapsa complementară a interzicerii dreptului prev. în art. 64 alin. 1 lit. a teza a II -a și lit. b Cod penal, pe o perioadă de  5 ani, după executarea pedepsei principale, în acord cu legislația și jurisprudența CEDO, pornindu-se de la natura faptei săvârșite, ansamblul circumstanțelor personale ale inculpatului. Aceleași aspecte vor fi avute în vedere de către instanță de apel la stabilirea pedepsei accesorii în sensul prevederilor art. 71 - art. 64 alin. 1 lit. a Teza a II -a, lit. b Cod penal, pe durata executării pedepsei principale.

Curtea își însușește astfel concluziile primei instanțe privitoare la existența unei nedemnități a  acestuia în exercitarea drepturilor de natură electorală prev. de art. 64 lit. a Teza a II -a și lit. b Cod penal, respectiv dreptul de a  fi ales în autoritățile publice sau în funcții elective publice și dreptul de a ocupa o funcție implicând exercițiul autorității de stat.

Din aceeași perspectivă Curtea nu va interzice inculpatului dreptul de a alege și va avea în vedere exigențele CEDO reflectate în hotărârea din 06 octombrie 2005, în cauza Hirst împotriva Regatului Unit al marii Britanii și Irlandei de Nord și în hotărâri din iulie 2008 în cauza Calmanovici împotriva României. Aprecierile aduse de prima instanță cu privire la acest aspect sunt , în opinia Curții, juste și în acord cu jurisprudența C.E.D.O..

Referitor la modalitatea specifică de suspendare condiționată a executării pedepsei - aceea a suspendării executării pedepsei  sub supraveghere, conf. art. 86 ind. 1 Cod penal, spre care s-a orientat prima instanță - Curtea  o consideră adecvată și în măsură să asigure realizarea scopului pedepsei.
Susținerile apelantului - inculpat potrivit  cărora s-ar impune înlocuirea acestei măsuri de individualizare a reacției penale pe care o poate lua instanța de judecată prin însăși hotărârea de condamnare  cu aceea  a suspendării condiționate a executării pedepsei, reglementată în art. 81 Cod penal,  motivat de faptul că muncește într-o altă țară și nu ar avea posibilitatea efectivă de a respecta condițiile de supraveghere stabilite, nu pot  fi primite de  C pentru  următoarele considerente:

Fapta reținută în sarcina inculpatului  prin natura, gravitatea și modalitatea concretă de comitere, impune din partea organului  jurisdicțional o reacție pe  măsură în sensul supunerii autorului ei, pe durata termenului de încercare, unei măsuri de supraveghere speciale și a cerinței  de a respecta anumite obligații stabilite pe baza legii, tocmai în scopul reinserției sociale a inculpatului.

Curtea amintește în acest  context că, prin aplicarea în cauză a instituției de drept penal a suspendării executării pedepsei sub supraveghere, inculpatul a beneficiat deja de clemența legiuitorului prin evitarea executării efective a  pedepsei închisorii, dar și prin  existența unor avantaje deosebite în planul reabilitării sale viitoare, în condițiile în care măsurile de supraveghere și obligațiile vor fi îndeplinite.

în conformitate cu disp. art. 118 Cod penal, prima instanță a dispus confiscarea de  la inculpat a  sumelor de 6300 și, respectiv 200 lei, consemnate la CEC Bank, a card-urilor falsificate de care s-a folosit în derularea activității sale  infracționale, dar și a unei borsete - portofel de  culoare neagră, cartela ROMTELECOM, telefon mobil marca NOKIA.
Constatând  că dintre bunurile confiscate, atât în temeiul art. 118 alin. 1 lit. e Cod penal, cât și art. 118 alin. 1 lit. b Cod penal din același cod, o parte nu se impunea a  fi incluse în categoria celor prevăzute în textele de lege invocate, Curtea precizează următoarele:

 Măsura de siguranță a confiscării speciale, constând în trecerea silită și gratuită în patrimoniul statului a anumitor lucruri aparținând persoanei ce a săvârșit o faptă prevăzută de legea penală vizează, printre altele, și bunurile care au fost  folosite, în orice mod, la săvârșirea faptei, dacă aparțin infractorului sau dacă, aparținând unei alte persoane, aceasta a cunoscut  scopul folosirii lor.

De asemenea, art. 118 alin. 1 lit. a, mai prevede că sunt supuse confiscării și bunurile dobândite prin săvârșirea faptei, prevăzute de legea penală, dacă nu sunt restituite persoanei vătămate, și în măsura în care nu servesc  la restituirea acesteia.

Curtea, observând  bunurile ce au fost supuse confiscării prin sentința penală apelată, concluzionează că materialul probator al cauzei administrat relevă că portofelul de culoare neagră, precum și suma de  200 lei, nu aparțin niciuneia din categoriile reglementate în art. 118 alin. 1 lit. e Cod penal referitor la măsura de siguranță a confiscării speciale.

în aceste împrejurări, Curtea va înlătura măsura de siguranță cu privire la aceste bunuri, iar sub incidența art. 109 alin. 4 Cod procedură penală și art. 357 alin. 2 lit. e Cod procedură penală, va dispune restituirea acestora către inculpat.

în virtutea argumentelor înfățișate în precedent Curtea, conform art. 379 pct. 2 lit. a Cod procedură penală, va admite apelul formulat de apelantul - inculpat N. E. și va desființa, în parte, sentința penală nr. 743/F din 28.07.2008 a  T r i b u n a l u l u i   B u c u r e ș t i - Secția I -a Penală, rejudecând în fond va dispune cu privire la condamnarea inculpatului, în sensul celor precizate privitor la aplicarea pedepsei principale, complementare, accesorii și asupra  măsurii de siguranță.

Se vor menține celelalte dispoziții ale sentinței penale atacate.

 în baza art. 383 alin. 2 Cod procedură penală se va deduce perioada reținerii și arestării preventive a apelantului - inculpat N. E. de la data de 09 mai 2009 până la 29.07.2009, iar sub incidența art. 192 alin. 3 Cod procedură penală se la dispune cu privire la cheltuielile judiciare.

PENTRU ACESTE MOTIVE,
îN NUMELE LEGII,

                                                        DECIDE:
 
în baza disp. art. 379 pct. 2 lit. a Cod procedură penală admite, ca fondat, apelul formulat de apelantul inculpat N. E.. Desființează, în parte, sentința penală nr. 743/F din 28 iulie 2008 a  T r i b u n a l u l u i   B u c u r e ș t i - Secția I Penală și rejudecând, în fond:

în baza art. 334 Cod procedură penală schimbă încadrarea juridică dată faptelor prin actul de sesizare din infracțiunea prev. de art. 24 alin. 2 și art. 27 alin. 1 din Legea nr. 365/2002 cu aplicarea art. 33 lit. a Cod penal în infracțiunea prev. de art. 24 alin. 2 din Legea nr.365/2002 cu aplic. art. 75 alin. 1 lit. a Cod penal și art.41 alin. 2 Cod penal.

în baza art. 24 alin. 2 din legea 365/2002 cu aplic. art. 75 alin. 1 lit. a Cod penal și art. 41 alin. 2 Cod penal condamnă pe inculpatul N. E. la 3 ani închisoare și interzicerea drepturilor prev. de art. 64 alin. 1 lit. a teza a II-a și lit. b Cod penal pe o perioadă de 5 ani, cu titlu de pedeapsă complementară, conform art. 65 Cod penal.

în baza art. 71 Cod penal interzice inculpatului pe durata executării pedepsei, ca pedeapsă accesorie, drepturile prev. de art. 64 alin. 1 lit. a teza a II-a, lit. b Cod penal.

înlătură măsura de siguranță a confiscării speciale a sumei de 200 lei și a portofelului de culoare neagră, iar în baza art. 109 alin. 4 Cod procedură penală dispune restituirea acestor bunuri către inculpat. Menține celelalte dispoziții ale sentinței.

în baza art. 383 alin. 2 Cod procedură penală deduce perioada reținerii și arestării preventive a apelantului inculpat de la data de 9 mai 2009 până la 29 iulie 2009.

în baza art. 192 alin. 3 Cod procedură penală cheltuielile judiciare rămân în sarcina statului, iar suma de 200 lei onorariu avocat oficiu vor fi suportate din fondul Ministerului Justiției și Libertăților D..

Cu recurs.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 30 octombrie 2009.