CURTEA DE A P E L A L B A I U L I A
SECí…¢IA PENALÄ”š
DECIZIA PENALÄ”š NR.128/2009
í…žedința publică din 4 martie 2009
Domenii: Penal. Infracțiuni privind comerțul electronic: efectuarea de operațiuni financiare în mod fraudulos.
Pe rol se află pronunțarea asupra recursurilor declarate de PARCHETUL DE PE L탔šNGÄ”š T R I B U N A L U L S I B I U și inculpatul N. J.-D., împotriva sentinței penale numărul 199/19.11.2008 pronunțată de T r i b u n a l u l S i b i u în dosarul nr(...).
N. dezbaterilor și concluziile părților au fost consemnate în încheierea de amânare a pronunțării din data de 25 februarie 2009, care face parte integrantă din prezenta hotărâre.
CURTEA DE APEL
Asupra recursurilor penale de față
Constată că prin sentința penală nr.199/19.11.2008 pronunțată de T r i b u n a l u l S i b i u în dosar penal nr(...) în baza art.332 alin.2 Cod procedură penală s-a dispus restituirea cauzei privind pe inculpații S. I. P., E. J. D., E. N. J., U. N. E., N. J. D., U. G, D. E. D. și E. D. S. la Biroul T e r i t o r i a l S i b i u al Direcției de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism pentru refacerea urmăririi penale.
S-au menținut măsurile preventive și asigurătorii.
în motivare prima instanță a arătat că rechizitoriul Biroului T e r i t o r i a l S i b i u al D.I.I.C.O.T. din 3.10.2005 au fost trimiși în judecată inculpații S. I. P., E. M. D., E. N. J., U. N. E., N. J. D., U. G, D. E. D. și E. D. S..
Din actul de sesizare a rezultat, în esență, următoarele: în anul 2004 inculpații S. I. P., U. N. E., E. M. D., N. J. D., E. D. S., E. N. J. și D. E. D. s-au constituit într-un grup infracțional organizat în scopul comiterii de infracțiuni informatice și infracțiuni prin intermediul sistemelor informatice pe care le-au comis în perioada 2004-iunie 2005.
în aceeași perioadă inculpații, mai puțin E. N. J., în realizarea aceleiași rezoluții infracționale, au sustras, deținut, procurat și transmis user-ii și parolele utilizatorilor eBay și au folosit neautorizat conturile membrilor eBay cu ocazia prestării licitațiilor fictive. De asemenea, după sustragerea conturilor deținătorilor legitimi le restricționau acestora accesul, modificându-le parola de acces sau adresa de email corespunzător contului.
Aceeași inculpați, în mod repetat în perioada de referință au creat și folosit pagini fictive de înregistrare pe siteurile eBay și E. destinate sustragerii de date aferente unor conturi de cârd sau conturi eBay, precum și chitanțe false V. și notificări din partea G. sau E.. E. au fost create cu scopul inducerii în eroare a victimelor cu privire la livrarea produselor oferite spre vânzare pe siteuri.
S-a mai arătat că același grup de inculpați, tot în baza unor rezoluții unice, prin sustragerea deținătorilor legitimi și postarea de licitații neautorizate au cauzat prejudicii atât site-ului E. cât și persoanelor cărora le-au fost sustrase și folosite în mod fraudulos conturile. în acest sens au folosit manopere dolosive și date informatice falsificate.
Cu privire la inculpații E. M. D., S. I. P. și E. D. S. se mai reține că au deținut fără drept în scopul săvârșirii infracțiunilor informatice, programul informatic „E. F.".
Grupul format din inculpații E. M. D., U. N. E., S. I. P., N. J. D., D. E. D. și E. D. S., tot în baza unor rezoluții unice, au postat licitații fictive pe site-urile de comerț on line, inducând în eroare cumpărătorii, fără a introduce, modifica sau șterge date informatice.
O ultimă faptă care se reține în sarcina inculpaților din grupul anterior menționat este aceea de a fi efectuat în mod repetat și în baza aceleiași rezoluții infracționale, în mod fraudulos plăți din conturi de cârd aparținând altor persoane.
întrucât inculpatul E. N. J. a beneficiat de sumele de bani provenite din comiterea de infracțiuni informatice de către membrii grupului organizat pe care i-a ajutat asigurându-le cele necesare conectării la rețeaua internet este complice la infracțiunile de : acces fără drept la un sistem informatic, acces fără drept la un sistem informatic în scopul obținerii de date informatice, modificarea de date informatice și restricționarea accesului la aceste date, fals informatic și fraudă informatică, deținere fără drept a unui program informatic în scopul săvârșirii infracțiunilor informatice, toate prevăzute de Legea nr. 161/2003; deținere de software în vederea falsificării instrumentelor de plată electronică și efectuarea de operațiuni financiare în mod fraudulos, ambele prevăzute de Legea nr.365/2002 și înșelăciune cu consecințe deosebit de grave.
Tot în legătură cu inculpatul E. N. J. se mai arată că după ce a expirat perioada pentru care a fost reținut, a contactat mai mulți martori despre care bănuia că vor fi audiați și Ie-a cerut să nu declare nimic despre faptele sale. Se precizează că martorului cu identitate protejată E. J. i-a și oferit suma de 1.000 euro.
Despre același inculpat, dar împreună și cu inculpatul U. G s-a mai arătat că în cursul lunii mai 2005 au deposedat prin lovire și amenințare partea vătămată T. M. de un telefon mobil în valoare de 1.100 lei, pe când se aflau toți trei în spatele Băncii comerciale D., sucursala din S de pe B-E. (...) (...).
în fine, cu privire la inculpatul U. G se reține că a îndeplinit rolul de „recuperator" în cadrul grupului infracțional asigurându-le și protecție celorlalți membrii.
în cauză au fost audiați inculpații, au fost ascultați martorii, iar la dosar se află plângerile părților vătămate, procese verbale încheiate de poliție, acte întocmite de investigatorii acoperiți, procese verbale de redare a convorbirilor telefonice, rapoarte de constatare tehnico-științifică, transcrierile mesajelor și convorbirilor de pe calculatoarele inculpaților.
La termenul din 9 ianuarie 208 inculpatul N. J. D. a ridicat excepția neregularității actului de sesizare arătând, prin avocat, că a fost trimis în judecată prin rechizitoriu pentru infracțiunea de operațiuni financiare în mod fraudulos prevăzută de art.27 alin.3 din Legea nr.365/2002 și concomitent a fost scos de sub urmărire penală pentru aceeași infracțiune. Prin notele de ședință depuse ulterior a mai învederat că în aceeași situație se află și inculpații U. N. E., D. E. D. și E. N. J. (fila 913).
în legătură cu această împrejurare Biroul Teritorial D.I.I.C.O.T. S și-a exprimat punctul de vedere prin adresa nr.74/D/lll/5/2008 depusă la dosar la termenul din 5 martie 2008 (f.995-997).
Tribunalul, analizând excepția invocată a constatat că este întemeiată.
Astfel, din dispozitivul rechizitoriului reiese că inculpații U. N. E. (f.88 rechizitoriu), E. N. J. (f.89-90), D. E. D. (f.90-91) și N. J.. (f.91) au fost trimiși în judecată și pentru infracțiunea de efectuare de operațiuni financiare în mod fraudulos prevăzută de art.27 alin.3 din Legea nr.365/2002 privind comerțul electronic. în partea expozitivă, făcându-se încadrarea în drept a faptelor acestor inculpați, s-a motivat că efectuarea de plăți din conturi de cârd aparținând altor persoane constituie infracțiunea prevăzută de art.27 alin.3 din Legea nr.365/2002 (f.72-73 rechizitoriu).
Pe de altă parte, din dispozitivul aceluiași rechizitoriu mai reiese că inculpații în discuție sunt scoși de sub urmărire penală pentru mai multe infracțiuni printre care și pentru infracțiunea de efectuare de operațiuni financiare în mod fraudulos prevăzută de art.27 alin.3 din Legea nr.365/2002.
S-ar fi putut susține, la o primă vedere, că trimiterea în judecată și scoaterea de sub urmărire penală pentru aceeași infracțiune vizează fapte distincte în materialitatea lor. O asemenea posibilă susținere este însă infirmată de două argumente, primul ține de împrejurarea că din rechizitoriu nu reiese că s-ar fi disjuns cauza, în ceea ce îi privește pe cei patru inculpați și cu referire la alte fapte de aceeași natură. Al doilea îl constituie însăși adresa Biroului Teritorial D.I.I.C.O.T. S nr.74/D/lll/5 din 13.02.2008 de unde reiese în mod explicit că este vorba de aceleași fapte (f.995-996 voi.IV instanță).
Potrivit art.263 alin.1 C.pr.pen. rechizitoriul trebuie să cuprindă, printre altele, fapta reținută în sarcina inculpatului, încadrarea juridică și dispoziția de trimitere în judecată.
Cu alte cuvinte și pe cale de interpretare, cu privire la aceeași faptă nu se poate dispune concomitent trimiterea în judecată și scoaterea de sub urmărire penală, respectiv nu sunt operante două dispoziții legale opuse, diferite.
Așa fiind,actul de sesizare este lovit, conform art.197 alin.2 C.pr.pen. de nulitate absolută, care potrivit alin.3 nu poate fi înlăturată în nici un mod.
Nerespectarea dispozițiilor legale privitoare la sesizarea instanței, atrage în conformitate cu art.332 alin.2 C.pr.pen. desesizarea acesteia și restituirea cauzei procurorului pentru refacerea urmăririi penale.
împotriva hotărârii au declarat recurs Parchetul de pe lângă T r i b u n a l u l S i b i u și inculpatul N. J. D..
Parchetul de pe lângă T r i b u n a l u l S i b i u a criticat hotărârea atacată, considerând că restituirea cauzei în vederea refacerii urmăririi penale este nelegală, cu motivarea că actul de sesizare a instanței îndeplinește toate cerințele prevăzute de dispozițiile art.263 Cod procedură penală. Se apreciază că dispoziția de scoatere de sub urmărire penală pentru infracțiunea prev. de art.27 al.3 Legea 365/2002 reprezintă o eroare materială, deoarece soluția nu a fost motivată de organul de urmărire penală.
Inculpatul N. J. D. a criticat decizia sub aspectul netemeiniciei dispoziției de menținere a măsurii preventive de a nu părăsi localitatea, care solicită a fi revocată având în vedere durata acesteia și faptul că față de alți inculpați din același dosar nu a fost luată o astfel de măsură.
Examinând actele și lucrările dosarului prin prisma motivelor de recurs invocate, instanța constată că recursul declarat de Parchetul de pe lângă T r i b u n a l u l S i b i u este fondat, pentru următoarele considerente:
Analizând hotărârea atacată se constată că, făcând aplicarea dispozițiilor art.332 alin.2 Cod procedură penală, s-a dispus trimiterea cauzei la parchet în vederea refacerii urmăririi penale.
în realitate, instanța de fond nu a avut în vedere refacerea urmăririi penale, ci doar a actului de sesizare , cu motivarea (reală) a faptului că rechizitoriul conține dispoziții contradictorii în sensul că pentru infracțiunea prev. de art.27 al.3 Legea 365/2002 care se reține în sarcina inculpaților U. E., E. N. J., D. E. D. și N. J. D., s-a dispus atât scoaterea de sub urmărire penală, cât și trimiterea în judecată.
Soluția pronunțată de instanță nu va fi menținută de instanța de recurs deoarece refacerea actului de sesizare nu poate fi dispusă în baza dispozițiilor art.332 alin.2 Cod procedură penală, ci numai în baza și în condițiile reglementate de dispozițiile art.300 Cod procedură penală.
Instanța de fond era obligată să verifice din oficiu , la prima înfățișare regularitatea actului de sesizare, iar în condițiile în care constata că regularitatea nu poate fi înlăturată de îndată și nici prin acordarea unui termen în acest scop, putea dispune restituirea, organului care a întocmit actul de sesizare, în vederea refacerii acestuia.
Termenul prevăzut de art.300 Cod procedură penală (prima înfățișare) are caracter imperativ, consecința fiind aceea că , restituirea cauzei la parchet nu poate fi dispusă cu încălcarea acestui termen.
în cauză nu sunt aplicabile dispozițiile art.332 alin.2 Cod procedură penală privind nelegala sesizare a instanței, deoarece acestea au în vedere regularitatea desfășurării urmăririi penale prin trecerea cauzei prin stadiile procesuale obligatorii (începerea urmăririi penale, punerea în mișcare a acțiunii penale , prin prezentarea materialului de urmărire penală).Deci, atunci când neregularitatea vizează doar actuld e sesizare , restituirea cauzei la procuror poate fi efectuată doar în condițiile și în termenul prev. de art.300 Cod procedură penală, nefiind aplicabile dispozițiile art. 332 alin.2 Cod procedură penală.
în situația în care instanța a omis a face aplicarea art.300 Cod procedură penală este obligată să soluționeze cauza pe fond, art.332 alin.2 Cod procedură penală neacordând posibilitatea legală de a restitui cauza procurorului în vederea refacerii actului de sesizare.
în ceea ce privește recursul declarat de inculpatul N. J. D., acesta este nefondat, menținerea măsurii preventive fiind legală, necesară în vederea unei bune desfășurări a procesului penal și asigurării prezenței inculpatului la proces.
Faptul că în cauză există inculpați față de care nu a fost luată această măsură preventivă nu este un argument care să influențeze asupra situației inculpatului recurent, deoarece măsura preventivă se individualizează conform art.136 Cod procedură penală raportat la fiecare inculpat în parte și nu global.
Față de cele de mai sus , în baza art.385/15 pct.2 lit.c Cod procedură penală instanța va admite recursul declarat de Parchetul de pe lângă T r i b u n a l u l S i b i u împotriva sentinței penale nr.199/19.11.2008 pronunțată de T r i b u n a l u l S i b i u în dosar penal nr(...) și în consecință:
Va casa sentința penală atacată și va dispune trimiterea cauzei la instanța de fond - T r i b u n a l u l S i b i u - în vederea continuării judecății.
Va respinge ca nefondat recursul declarat de inculpatul N. J. D. împotriva aceleiași sentințe.
Onorariile apărătorilor numiți din oficiu pentru inculpații U. N. E. și U. G, în sumă de câte 400 lei vor fi suportate din fondurile Ministerului Justiției.
Pentru aceste motive
în numele legii
D E C I D E
Admite recursul declarat de Parchetul de pe lângă T r i b u n a l u l S i b i u împotriva sentinței penale nr.199/19.11.2008 pronunțată de T r i b u n a l u l S i b i u în dosar penal nr(...) și în consecință:
Casează sentința penală atacată și dispune trimiterea cauzei la instanța de fond - T r i b u n a l u l S i b i u - în vederea continuării judecății.
Respinge ca nefondat recursul declarat de inculpatul N. J. D. împotriva aceleiași sentințe.
Onorariile apărătorilor numiți din oficiu pentru inculpații U. N. E. și U. G, în sumă de câte 400 lei vor fi suportate din fondurile Ministerului Justiției.
Definitivă.
Pronunțată în ședința publică din 4 martie 2009.